Sentencia Penal Nº 99/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 15/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00099/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2021 0003453

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000137 /2021

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Constantino

Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ISABEL LOPEZ GARCIA DE CARELLAN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Sres. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por Constantinocontra la sentencia que les condenó como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con el objeto de que se revoque y se le absuelva ' ...con todos los pronunciamientos favorables...'.

En el presente procedimiento intervino también el Ministerio Fiscalejercitando la acusación.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Dictado de una sentencia condenatoria en primera instancia: El día 02/03/2022 se dictó una sentencia, de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

a) Hechos probados:' ... El acusado, Constantino, sobre las 5:30 horas del día 17 de julio de 2021 se encontraba en el polígono industrial El Tarajal de la Ciudad Autónoma de Ceuta, cuando agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en la zona intervinieron la motocicleta Honda SH125 AD con matrícula .... FQR, en la que el acusado junto con Evelio, ya condenado por estos hechos, portaban de común acuerdo 4 paquetes de lo que resultó ser resina de hachís, sustancia que el acusado pensaba transmitir a terceras personas.

El peso neto de la droga interceptada ascendió a 756,52 gramos con un índice de THC de 21,83% y un valor de mercado 1483,53 euros'.

b) Fallo:' 1.- CONDENAR a D. Constantino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo.

2.- DECOMISAR y destruir la droga intervenida.

3.- Imponer al condenado las costas procesales que hayan podido causarse.

4.- COMUNICAR la condena impuesta a la autoridad administrativa a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador ( Disposición Adicional 17ª de la L.O 19/2003 de 23 de diciembre )'.

SEGUNDO. -Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por el condenado:El procurador Juan Carlos Teruel López interpuso el día 18/03/2022 en representación del condenado un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó que se revocara y se le absolviera, ' ...con todos los pronunciamientos favorables...'. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:

a) ' ...Siendo claro que la valoración de la prueba corresponde al tribunal ante el que se desarrolla, también lo es que la segunda instancia tiene atribuida una función de control de razonabilidad del discurso probatorio, es decir, la realización de un juicio acerca de la racionalidad del juicio propiamente dicho. Ello debido a que la inmediación de que goza el juzgador de instancia tiene la condición de elemento necesario, pero no suficiente para asegurar la calidad del enjuiciamiento, pues puede muy bien ocurrir que datos probatorios bien obtenidos en principio, sean incorrectamente apreciados, ya porque se prescinda de otros también existentes, bien por la aplicación a los mismos de máximas de experiencia no pertinentes, o, en fin, porque del examen de aquellos a la luz de éstas últimas hubieren podido extraerse consecuencias no suficientemente amparadas por las premisas...'.

b) Partiendo de lo anterior, frente a lo razonado en la sentencia recurrida, los integrantes de la Guardia Civil que depusieron como testigos no eran de la ' ...máxima calidad...', como se afirmaba en ella, por lo siguiente:

'...- Resulta del todo inverosímil que desde la central COS no se perdiera de vista a los dos individuos en ningún momento. La evidencia de que a través de las cámaras de videovigilancia no se ve todo, es que ya se había efectuado, al menos, en parte, el pase de droga desde el lado marroquí (de ahí el hachís encontrado en el sillín de la motocicleta) y el agente de la central COS no lo vio.

- Además, si no fueron perdidos de vista en ningún momento, y el agente NUM000 fue guiando a sus compañeros hasta la ubicación exacta en la que fueron hallados (sentados en la acera, en una esquina), ¿por qué los agentes números NUM001 y NUM002 'al principio no estaban seguros de que fueran ellos' y por ello vuelven al lugar donde se encontraba estacionada la moto, para ver si había otras personas sospechosas en las proximidades de la misma? y ¿por qué han de enviarle al agente de la central una fotografía de ambos, si estaban plenamente identificados?

- El agente con TIP NUM000 manifiesta que a través de las cámaras no pudo verle la cara al acusado. Era de noche, y había poca luz. Que no recuerda las características físicas que facilitó a sus compañeros para que identificaran a los sospechosos, pero sí la vestimenta: ropa deportiva y tenis. A este respecto hay que decir que a consecuencia del asalto a la frontera ocurrido en Ceuta en el mes de mayo de 2021, en el que entraron de forma irregular a Ceuta unos 8000 inmigrantes, en el mes de julio, las naves del Polígono el Tarajal habilitadas para ello, alojaban unas 600 personas. De ellas, la mayoría eran varones, marroquíes, que vestían ropa deportiva, tenis o chanclas, y que se movían libremente por el Polígono. 'Había mucha gente', declara uno de los guardias civiles. Aparte de eso, el agente no facilitó ninguna característica determinante con la que se pudiera identificar al acusado sin ningún género de dudas: 'no podría decirle por los rasgos físicos de la cara que fuera esa persona; no se apreciaba'.

- El agente TIP NUM002 declaró que la central les dice, sobre el primer detenido ( Evelio) 'sí es ese; ese es uno' y ellos dijeron 'mira, el otro no lo hemos podido traer porque lo tiene bajo su custodia la Cruz Roja'. Nada dice, sin embargo, acerca de que les habían tomado una fotografía a los dos y enviado al COS para que confirmara que efectivamente eran los sospechosos.

- El agente TIP NUM001 manifestó que no comprobaron que efectivamente el acusado no se encontraba en la nave cuando volvieron a buscarlo tal y como les dijo la trabajadora de Cruz Roja. Pero no hace mención alguna a que un vigilante de seguridad les dijo que el acusado había salido corriendo en dirección al Príncipe (y tampoco se refleja este dato relevante en el atestado)...'.

c) De la prueba practicada, en consecuencia, no podía deducirse con la certeza necesaria que tuviera algo que ver con el hachís. ' ...Los agentes que actuaron en el Polígono el Tarajal no vieron al acusado montado en una motocicleta, ni cerca de ella, ni deambulando por el polígono, ni cerca del vallado fronterizo. Lo vieron sentado en una acera, junto con otra persona. Y ambas han explicado de forma coherente y sin contradicciones que Constantino se sentó en la acera, solo, a fumarse un cigarro antes de entrar a la nave en la que se alojaba, y que Evelio, al que no conocía previamente, llegó de forma rápida, intentando escabullirse de los agentes, y con el fin de disimular se sentó a su lado, momentos antes de que llegara el vehículo de la Guardia Civil. Y en torno a su identificación plena esa noche, hay más que dudas...'.

TERCERO.-Posición del resto de partes interesadas frente al recurso de apelación:El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 25/03/2022, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:

a) Al no contar el Tribunal con la inmediación en la práctica de las pruebas debía concederse una especial autoridad a la apreciación de las mismas llevada a cabo por la juzgadora de instancia. ' ...Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo...' de la misma.

b) Respecto de que no se habría visto perfectamente lo ocurrido a través de las cámaras, tanto en el atestado como en la declaración del integrante de la Guardia Civil con número de identificación profesional se puso de manifiesto que por las mismas se había observado ' ...una actitud sospechosa acercándose al vallado, utilizando teléfonos móviles y volviendo a la motocicleta...'

c) ' ...Se ataca las inseguridades de los agentes que procedieron a practicar la detención, evidentemente, si se hace la detención de una persona por la indumentaria y ubicación, es normal que se solicite a quien ha visto todo el desarrollo de los hechos que remita una verificación de su identidad, cosa que realizan mediante el envío de una fotografía del detenido para que éste sea identificado por el operador de las cámaras. Identificación que se realiza...'.

d) ' ...Finalmente se ataca la credibilidad de los agentes cuando acudieron a las naves del Tarajal a por el investigado y les manifestaron que éste no se encontraba en el lugar, sin que entraran en la nave a verificarlo y sin que hubieran dicho anteriormente que un vigilante les comunicó que se había ido corriendo dirección al Príncipe. El atestado refleja claramente que acudieron a las naves y ya no estaba allí el investigado, que así se lo manifestaron, recogiendo expresamente la conducta de una trabajadora de la Cruz Roja por considerar que su proceder no fue adecuado al haberse personado previamente diciendo que el investigado estaba bajo su custodia. En todo caso es coherente la declaración prestada en juicio con lo recogido en el atestado, que acudieron a las naves y les indicaron que el investigado ya no se encontraba allí. De hecho, dejaron aviso de que lo estaban buscando y que los avisaran cuando regresara, no recibiendo comunicación de que el investigado se hallara en las naves hasta después de haber concluido y remitido el atestado al Juzgado de Guardia...'.

e) ' ...la versión exculpatoria ofrecida tanto por el investigado como por el testigo, Evelio, presentan lagunas y deficiencias que impiden otorgarles credibilidad. De hecho, aun cuando por las cámaras se vio perfectamente que eran dos las personas que se estaban desplazando de la motocicleta a la valla y viceversa, Evelio dijo que había realizado toda su actividad en solitario y que, al percatarse de la presencia policial se sentó al lado de Constantino para disimular...'

f) ' ...El Guardia Civil con nº NUM000 manifiesta expresamente que, mientras guiaba a sus compañeros, no perdió de vista a los investigados y, por lo tanto no pudo haber error en la identificación de los mismos...'.

Hechos

ÚNICO. -Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, antes transcritos, con la única salvedad de eliminar la referencia a que el ' ...valor de mercado...' del hachís era de '...1483,53 euros'.

Fundamentos

PRIMERO. -Sentencia condenatoria apelada. El encaje de los hechos probados en la infracción que se entendió cometida y la imposición de la naturaleza y dentro de los límites legales como presupuesto para su confirmación:Tal como se ha indicado en el antecedentes de hecho primero de la presente resolución, se ha dictado una sentencia condenatoria de una persona por considerar que había cometido un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma castigado en el artículo 368 del Código Penal.

Por otra parte, según se ha reseñado en el antecedente segundo, el condenado ha recurrido en apelación la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque y se le absuelva, ' ...con todos los pronunciamientos favorables...', fundándose, básicamente, en que se había errado al valorarse las pruebas practicadas, no pudiendo extraerse de las mismas con el margen de duda razonable que tuviera algo que ver con el hachís que se habría encontrado en una motocicleta.

No obstante lo que se alegó en el recurso, la confirmación de la sentencia recurrida sólo puede pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por la comprobación de que los hechos que se consideraron probados tenían encaje en la infracción por la que se condenó al recurrente y que no se superase la pena máxima legalmente imponible o se castigase con alguna no prevista, se haya o no alegado. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva, '...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas 'in facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...'.

Partiendo de lo expuesto hasta el momento, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:

a) Calificación jurídica de los hechos que se consideraron probados:

a.1) Se entendió acreditado en la sentencia apelada que el recurrente, junto con otra persona, puestos de acuerdo, tenían consigo 756,52 gramos de hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol, al que se aludió con las siglas ' THC', del 21,83%. Dicha sustancia se integra dentro de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 como un estupefaciente, en lo que redunda el artículo 2 de la ley 17/1967.

a.2) El artículo 368 del Código Penal sanciona, desde su configuración como un tipo abierto, la mera tenencia de productos como el antes indicado, entre otros, preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, cuyas manifestaciones más específicas son la venta o donación a terceros, que es, precisamente, a lo que se consideró acreditado en la sentencia recurrida que iba destinado la totalidad del hachís según el acuerdo que habría alcanzado el recurrente con otra persona que ya había sido condenada.

a.3) El delito debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal, ' a sensu contrario'. Se trata de una infracción de peligro en abstracto y consumación anticipada por su configuración típica. Ante ello, la regla general en lo relativo a su ejecución es la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente cabe imaginar una posible tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurriría en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha entendido probado que se llegó a tener materialmente el hachís.

a.4) En el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal el concepto de autor tradicional se ve desbordado por la amplitud de la conducta típica, con la que se pretende sancionar la práctica totalidad de actuaciones que puedan poner en riesgo, aunque sea lejano, dicho bien jurídico. La complicidad es difícil de apreciar en la mayoría de las ocasiones, quedando limitada a actuaciones periféricas y de muy reducido grado, que no es el caso del recurrente, que habría tenido el hachís a su disposición, como era su plan, para destinarla a actos calificables como de tráfico.

Como consecuencia de todo lo anterior, la subsunción que se hizo de los hechos probados en el delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del artículo 368 del Código Penal, coincidiendo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, fue correcta.

b) Penas:

b.1) El tipo básico del artículo 368.parr. 1º del Código Penal, en el caso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan daño a la salud, como es el hachís, prevé la imposición de una pena de prisión de 1 y 3 años y una multa del tanto al duplo del '...valor de la droga objeto del delito...'.

b.2) Como se indicó en el antecedente primero de la presente resolución, en la sentencia apelada se impuso la pena de prisión en su mínima extensión (1 año), pero no la de multa. En sus fundamentos de derecho se razonó que ello se debía a que no se había practicado prueba alguna sobre el valor que tendría el hachís siguiendo las pautas del artículo 377 del Código Penal, de ahí que no pudiera condenarse a la misma. Ello chocaría con lo recogido en los hechos probados, relato en el que se indicó que su ' ...valor de mercado...' era de 1.458,53 euros. Fuera cual fuese el motivo de tal discrepancia, sobre lo que se volverá después, habría que estarse a lo dispuesto en el fallo en todo caso, so riesgo de vulnerar el principio de prohibición de reforma peyorativa, esto es la posibilidad de que la situación del recurrente se vea perjudicada como consecuencia de haber impugnado él la resolución de que se trate, que se integra dentro de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en sentencias como las de número 41/2008.

b.3) Los artículos 56.1 y 79 del Código Penal imponen el establecimiento de una pena accesoria a la de prisión antes referida de entre las previstas en el catálogo que recoge el primero de dichos preceptos. El Ministerio Fiscal interesó que fuera la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor de ello, del principio acusatorio, que subyace a las previsiones del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la naturaleza casi residual que dicha sanción tiene en función de esas mismas normas, no cabía otra opción que decantarse por ella, como así ocurrió.

SEGUNDO. -Alegación por el recurrente de una errónea valoración de las pruebas por ser ajeno por completo la existencia sustancia tóxica. Ausencia de limitación en la revisión de los hechos probados por este Tribunal:Partiendo de la subsunción de los hechos probados en el delito por el que recayó la condena sobre los apelantes y la imposición de unas penas de la naturaleza y dentro de la extensión prevista legalmente, la siguiente labor que habría de realizarse, centrándose ya en lo que es el argumento central del recursos, es si efectivamente el acervo acreditativo permitía llegar a la misma conclusión sobre los hechos enjuiciados que la juzgadora de forma apta para enervar la presunción de inocencia que les asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En ese sentido, resulta claro que si se acreditase que el recurrente no tenía relación alguna con el hachís habría de absolvérsele libremente con el artículo 5 del Código Penal y los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no habría llevado a cabo la acción sancionada por la infracción por la que se condenó. De igual manera habría que adoptar ese mismo fallo cuando, como mantuvo en su recurso, no pudiera alcanzarse una convicción al respecto de ello ' ...por encima de cualquier duda razonable...'. Debe tenerse en cuenta a este último respecto que, como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que le reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, consiste en el derecho de no ser condenados sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal.

Ahora bien, antes de entrar de lleno en si le asiste la razón al recurrente a ese respecto, tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho cuarto, el Ministerio Fiscal vino a afirmar al oponerse a la apelación que al carecer este Tribunal de inmediación en la práctica de las pruebas no podría revalorar libremente las mismas para adoptar un fallo absolutorio de aquéllos, debiendo limitarse a lo que más bien podría calificarse de control de racionalidad de la labor llevada a cabo. Incluso en el propio recurso pareció sostenerse ese mismo criterio. Sin embargo, ambas partes yerran. De entenderlo de otro modo habría de preguntarse para qué serviría realmente un recurso ordinario como es la apelación. Nada impide que este Tribunal revalore sin restricción alguna el acervo acreditativo ni justifica que se conceda mayor autoridad a la juzgadora de instancia sobre qué debe entenderse probado cuando con ello se pretenda sustituir un fallo condenatorio por uno absolutorio. Las razones que abonan tal conclusión son las siguientes:

a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como son los acusados muy especialmente, vean limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.

b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, por lo demás, se ve enormemente facilitado al contar hoy con un acta videográfica del juicio oral por mucho que ello no atribuya inmediación alguna a este Tribunal.

c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria por carecer el tribunal de apelación de inmediación. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:

'...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...'.

Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigue de forma menos grave a los acusados es que para llegar a esa misma convicción este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio que hubiera sido completamente obviado por el juzgador de instancia. En ese supuesto la condena sí estaría basada en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría, a grandes rasgos, en las mismas circunstancias que imposibilitan revisar el relato fáctico de una sentencia absolutoria que prevén los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales tienen su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida, aunque el legislador haya ido más allá de lo recogido en ella.

TERCERO. -Suficiencia de las pruebas practicadas y tomadas en cuenta por el juzgador para entender enervada la presunción de inocencia respecto del recurrente. Eliminación de la referencia al valor de mercado del hachís:Partiendo de que este Tribunal no tiene limite alguno a la hora de revalorar las pruebas de cara a dictar el fallo absolutorio pretendido en el recurso y analizadas de nuevo las pruebas en su conjunto conforme con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras visionar el acta videográfica del juicio oral, no cabe modificar el relato de hechos probados de la sentencia atacada, salvo en lo relativo a la referencia al valor de mercado del hachís, que tiene que eliminarse, por lo siguiente:

a) El recurrente accedió a responder a las preguntas que se le formularon en el juicio oral e insistió en que no tenía nada que ver con el hachís, viéndose sorprendido por la otra persona que ya había sido condenada, la cual llegó corriendo hasta donde él estaba y se sentó a su lado poco antes de que llegaran los integrantes de la Guardia Civil. Nada obstaba a que pudiera dársele crédito o, al menos, contribuyera a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Partiendo de lo cautelosa que debe ser la valoración de las manifestaciones del recurrente, es ineludible tomar en consideración en este caso que la versión que ofreció sobre qué estaba haciendo sentado en la calle junto a las naves en las que estaría alojado, situados junto al vallado fronterizo, a altas horas de la madrugada, resulta poco verosímil, como punto de partida, como se expuso en la sentencia apelada. Indicó que cuando la otra persona que había sido condenada se le acercó y se sentó a su lado estaba buscando trabajo. Cuando se le instó a que explicase cómo podía estar haciendo ello a tan altas horas de la madrugada por el Ministerio Fiscal sostuvo que estaba en la zona de Benítez, vigilando coches. Preguntando a continuación para que aclarase sobre que la intervención policial no tuvo lugar allí, afirmó que venía de trabajar y se estaba fumando un cigarro antes de entrar a dormir. Poco sentido tiene lo que indicó, que ni siquiera narró con espontaneidad y coherencia, sino sólo a impulso del interrogatorio al que estaba siendo sometido, como claro mecanismos para tratar de dar una apariencia de lógica a lo que difícilmente la tenía.

b) Evelio vino a mantener en el juicio oral como testigo que, efectivamente, se habría sentado junto con el recurrente tras aproximarse a él corriendo para eludir la actuación policial y que este último no sabía nada del hachís. No obstante, dicha versión exculpatoria carece de la relevancia que se le pretendió dotar en el recurso. Su virtualidad acreditativa, como también se sostuvo en la sentencia apelada, es de por sí, abstracción hecha del resto de pruebas, más que escasa. Debe partirse de la base de que sería, precisamente, la otra persona que habría sido condenada con carácter previo y que se sostenía por el Ministerio Fiscal que había actuado de mutuo acuerdo con el recurrente. Su credibilidad subjetiva está muy menguada por tal razón. Nada sería más lógico que evitar el castigo de otros implicados en los mismos hechos cuando ya se ha sido condenado.

c) Confrontando lo sostenido por el acusado y el testigo antes dicho, se encuentra las tres personas que depusieron en esa última condición, integrantes todos de la Guardia Civil. En el recurso de apelación se hizo un importante esfuerzo para tratar de poner de manifiesto que no tenían la verosimilitud que se le atribuyó en la sentencia recurrida, en la que se les calificó de ' ...máxima calidad...'. Todos los esfuerzos dialécticos que ser hicieron son en vano por lo siguiente:

c.1) El mero hecho de ser integrantes de la Guardia Civil no les atribuye una especie de presunción de veracidad. Otra cosa es que, en principio, el que tuvieran conocimiento de los hechos en el ejercicio de su cargo, como indicaron que así eran, permitir descartar en la mayoría de los casos que concurra alguna circunstancia que pudiera nublar su objetividad. De hecho, en este caso en concreto, nada consta que induzca a ponerla en duda.

c.2) No se aprecia tampoco en los testigos circunstancia, física o psicológica, que pudiera afectar a su credibilidad, en el sentido que impidiera que se apercibieran de la realidad de los hechos o guardasen un recuerdo mínimamente fiel de lo acontecido, lo recreasen en su mente o se les implantase de alguna forma con posterioridad.

c.3) Las declaraciones de los tres testigos coincidentes en lo esencial, tratándose, según la versión de lo ocurrido que ofrecieron, de dos integrantes de una patrulla a los que se guio por la Central Cos hasta dos personas que, según se habría apreciado por las cámaras existentes en el lugar, se habrían acercado de manera sospechosa al vallado fronterizo que separa Ceuta del Reino de Marruecos y luego ido hasta una motocicleta.

c.3) Las declaraciones de los tres testigos coincidentes en lo esencial, tratándose, según la versión de lo ocurrido que ofrecieron, de dos integrantes de una patrulla a los que se guio por la Central Cos hasta dos personas que, según se habría apreciado por las cámaras existentes en el lugar, se habrían acercado de manera sospechosa al vallado fronterizo que separa Ceuta del Reino de Marruecos y luego ido hasta una motocicleta.

c.4) La declaración de los testigos referidos no sólo es coincidente en lo esencial, sino que, además, no podía ser más coherente. Todo lo argumentado en el recurso para tratar de poner de relieve lo contrario no son más que elucubraciones infundadas o fruto de conclusiones propias que no se extraen de lo que narraron, por lo que sigue:

c.4.1) El Guardia Civil con número de identificación profesional NUM000 indicó que nunca se perdió de vista a esas personas hasta que los otros dos testigos llegaron hasta donde estaban. El argumento de que ello era inverosímil porque ya se habría hecho ' ...el pase de droga desde el lado marroquí...' y aquél no lo había visto carece de sentido. Una cosa es apreciar por unas cámaras a dos sujetos interactuando y que ello llame la atención y otra cosa es poder concluir a ciencia cierta qué era exactamente lo que estaban haciendo y que se les hubiera estado observando desde el mismo momento que se acercaron al vallado fronterizo. Lo que quiso destacar fue, en realidad, que una vez se apreció que algo extraño podría estar ocurriendo, se les estuvo controlando hasta que integrantes de dicho cuerpo de patrulla pudieran aproximarse hasta el lugar, de forma que no hubiera riesgo de confusión con otros o de que pudieran eludir la intervención policial.

c.4.2) Nada extraño puede encontrarse en la actuación de los integrantes de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM001 e NUM002. Las preguntas que formulan retóricamente en el recurso sobre '... ¿por qué los agentes números NUM001 y NUM002 'al principio no estaban seguros de que fueran ellos' y por ello vuelven al lugar donde se encontraba estacionada la moto, para ver si había otras personas sospechosas en las proximidades de la misma? y ¿por qué han de enviarle al agente de la central una fotografía de ambos, si estaban plenamente identificados?...', carecen de sentido. En primer lugar, resulta claro que obrar con prudencia cuando no se ha observado algo personalmente, sino que se actúa por las indicaciones de otro, es lo lógico. Más allá de ello, esa supuesta inseguridad no responde a la realidad de lo que narraron. Lo que vinieron a indicar es que se le cacheó y no se les encontró nada en un principio y luego, habida cuenta de que se había visto que una portaba una llave de motocicleta, se les había indicado que se había actuado con una y que antes de llegar hasta ellos la habrían localizado, instaron al que la portaba para que los acompañara para comprobar si se correspondía con la de dicho vehículo, como así aconteció finalmente.

c.4.3) El que el Guardia Civil con número de identificación profesional NUM000 no ofreciera en el juicio ' ...ninguna característica determinante con la que se pudiera identificar al acusado sin ningún género de dudas...', haciendo hincapié en no pudo ver sus rasgos faciales, tampoco tiene la relevancia que se le pretende dar. No puede pasarse por alto que los hechos se remontaban a 8 meses antes de cuando se celebró el juicio oral. Lo importante de su manifestación es que insistió en que estuvo a la vista a través de las cámaras hasta que llegaron sus compañeros y que la ropa que vestía coincidía plenamente con la de la foto que se le mandó en el acto.

c.4.4) Todo lo relativo a que el Guardia Civil con número de identificación profesional NUM002 se refiriese que se hubiera mandado una foto a la Central Cos o que el de número de identificación profesional NUM001 no incidiera en que un vigilante de seguridad les dijo que el recurrente había salido corriendo en dirección al Príncipe, lo que no se habría reflejado en el atestado, es absolutamente irrelevante. Lo que habría de alertar sobre la verosimilitud de unos testimonios es que sean absolutamente idénticos, puesto que no todas las personas guardan un recuerdo idéntico sobre todos los detalles de lo ocurrido ni es lógico que se exponga exactamente igual. Por lo demás, lo importante es que existieran contradicciones entre los testigos, no datos expuestos por unos sí y por otros no. Respecto de lo que no se pregunta difícilmente pueda reprocharse que no se dé una respuesta. Finalmente, lo que conste en los atestados, más allá de desiderátum del artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que sean lo más exactos y precisos posible con las actuaciones realizadas por los integrantes de la policía judicial, no condiciona la verosimilitud de lo que los mismos puedan declarar en el juicio oral. Sus manifestaciones en dicho acto son las auténticas pruebas, sin perjuicio de que tampoco puede asegurarse que la capacidad de exposición de quienes emiten declaraciones y de quienes las toman y redactas aquéllos sean las más óptimas ni que las circunstancias permitan siempre que se haga de forma exquisita.

d) A la luz de lo razonado por la juzgadora sobre la inexistencia de prueba alguna sobre el valor de mercado del hachís, lo que se corresponde con la realidad de las pruebas admitidas y practicadas, tiene que eliminarse de los hechos probados de la sentencia recurrida tal extremo, absolutamente inocuo de cara al fallo a adoptar, dado lo referido en el fundamento de derecho primero sobre la no imposición de una pena de multa. Toda apunta a que se trata de una mera errata o de la reutilización de un modelo de sentencia anterior, del que se olvidó eliminar una parte.

CUARTO.-Costas procesales del recurso de apelación:A pesar que la suerte desestimatoria que debe correr el recurso de apelación tienen que declararse de oficio las costas procesales que se hubieran podido ocasionar con él. Tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si, como es el caso, es privativa de libertad, resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que, en supuesto alguno, se han superado, al margen de que no se ha solicitado la condena al abono de las costas, como sería exigible para ordenarlo.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Juan Carlos Teruel López en representación de Constantino contra la sentencia que le condenó como como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de los que integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y no pudo firmar.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-