Sentencia Penal Nº 99/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0071865

Procedimiento Asunto penal 88/2022 (Recurso de Apelación 68/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Luis Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 99/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 15 de marzo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 1167/2020 sentencia número 23 de fecha 24/1/2022 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'En fecha no determinada pero anterior y próxima al 26 de octubre de 2018 el ciudadano italiano Abel contactó a través de la plataforma 'Idealista' con el acusado Luis Manuel, mayor de edad, con antecedentes penales, el cual ofertaba en alquiler un piso sito en la zona de la AVENIDA000 de Madrid en el cual estaba interesado el Sr. Abel para ocuparlo junto a una amiga llamada Elvira. Tras contactar telefónicamente el acusado convenció al Sr. Abel para que transfiriera a la cuenta NUM000 de su titularidad la suma de 450 euros en concepto de fianza y el abono del primer mes de alquiler, diciéndole que una vez realizada la transferencia quedarían a verse en el intercambiador de AVENIDA000 a fin de visitar el piso, concertando la cita para el día 26 de octubre de 2018 a la que el acusado, que no tenía intención alguna de alquilar ninguna vivienda, no acudió, haciendo suyas las siguientes cantidades que efectivamente fueron transferidas a su cuenta:

* 675 euros en tres transferencias del día 26 de octubre de 2018.

* 220 euros en una transferencia del día 27 de octubre de 2018, cantidad esta última transferida por Elvira.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en 32 ocasiones, siendo la última condena impuesta por delito no leve en sentencia de 23 de octubre de 2018 firme el mismo día a la pena de un año de prisión que le fue suspendida por tres años el día 23 de octubre de 2018'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Condenamos a Luis Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de prisión de dos años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas causadas y a que indemnice a Abel y a Elvira en la cantidad de 675 euros al primero de ellos, y la de 220 euros a la segunda, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Luis Manuel, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 28/02/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerdo en diligencia de ordenación de fecha 1/03/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 15 de marzo de 2022.

Es ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Luis Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito de estafa con la agravante de reincidencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A ) Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que si bien ha quedado acreditada la trasferencia que manifestaron los testigos Abel y Elvira realizaron al acusado , no así el origen o motivo de la misma, respecto al que señala ,aquellos no supieron dar razón al hecho absolutamente ilógico de proceder al pago de una fianza sobre un piso que no llegaron a ver, y a una persona, que no llegaron a conocer, resultando sus manifestaciones absolutamente endebles antes la falta de explicación lógica de los extremos referidos. No existiendo otro medio probatorio que acredite que esas transferencias obedecieran realmente a un engaño en la contratación de un alquiler de vivienda por parte del acusado.

En relación al contrato al que se refiere la sentencia impugnada, indica que obra en actuaciones (folio 62) una hoja con los nombres de Abel y el acusado, y al parecer, intención de alquilar una habitación, sin más datos personales identificativos, sin que en dicha hoja se especifiquen dirección alguna de la vivienda, localización, características, plazo de duración .Sin acreditación tampoco que la confección de ese documento fuera elaborada por el acusado, toda vez que lo que los testigos manifestaron que éste se lo envió, sin acreditar dicho envío, que entiende podía haberse efectuado con la simple exhibición de recepción en su móvil, por parte del teléfono del acusado. Exhibición que no consta en autos ni en el acto del Juicio Oral. Entiende que resulta relevante la manifestación del testigo Niccollo cuando a preguntas de la defensa del acusado reconoció que, por su modo de vida y trabajo, alquila con frecuencia diferentes pisos. Lo que considera abre la posibilidad de una posible confusión por parte del testigo sobre la concreta operación llevada a cabo con el acusado.

B) Infracción de ley, concretamente de los artículos 20, 21 y 66 por indebida inaplicación de las atenuantes de responsabilidad penal solicitadas por dilaciones indebidas así como por discapacidad de su representado .

Refiere respecto a la primera que las dilaciones sufridas durante el proceso, en modo alguno han obedecido a la práctica de diligencias de prueba, ni al transcurso de tiempo en resolución de recursos sino a una inactividad por parte del Juzgado de instrucción por un lado, y por el lapso de tiempo transcurrido por cuestiones ajenas al acusado, que no pueden ser valoradas de forma neutral, sino como una dilación indebida del proceso, desde su inició hasta el enjuiciamiento, tratándose de una causa de fácil instrucción.

Señala, que la sala refleja algunas fechas relacionadas con la instrucción del proceso sin exponer el razonamiento que le lleva a pensar que dichos lapsos de tiempo no deben ser tenidos en cuenta como dilaciones indebidas, generando indefensión a dicha parte, que desconoce los motivos que la han llevado a desestimar la aplicación de la referida atenuante.

Concreta que se han producido una dilación indebida por la inactividad en los periodos de tiempo expuestos en el Juicio por la defensa; esto es 14 meses desde que se dicta auto de apertura de Juicio Oral en fecha 13/09/2019, hasta que la Audiencia Provincial recibe las actuaciones en fecha 13/11/2020, en los que la única actividad consistió en el nombramiento de nuevos profesionales para la defensa y representación del acusado por baja de los anteriores. Entiende que la baja y nuevo nombramiento de profesionales no debe entenderse como actividad procesal excluyente del concepto de dilación, sino que debe computarse como un periodo de inactividad, suponiendo ese plazo de 14 meses una ralentización no justificada, sin que el retraso de personaciones por periodo de confinamiento debido a la pandemia ocasionada por el Covid 19, excluya la aplicación de dicha atenuante puesto que al justiciable le resulta indiferente si la causa es por defectuosa organización, carga de trabajo o suspensión de procedimientos por el estado de alarma . Refiere ,que en todo caso incluso si se considerase que debe descontarse el período de estado de alarma (desde el 14 de marzo hasta el levantamiento del estado de alarma el 4 de junio o hasta el 9 de junio en la se activó la fase 3, o 21 de junio la fase 4), el tiempo de paralización transcurrido sería de 10 meses, periodo igualmente injustificable, al que además habría que sumar los 11 meses y 15 días transcurridos desde el primer señalamiento para la vista de Juicio Oral el 27/01/2021, hasta la celebración del juicio el día 12/01/2022.

Destaca respecto a esta segunda paralización, que el primer señalamiento a Juicio el día 27/01/2021 sufrió una suspensión por solicitud de la defensa para que el acusado fuera revisado por Médico Forense especialista en discapacidad intelectual, toda vez que siendo designada la nueva letrada en octubre de 2020, y percibiendo con claridad la discapacidad del justiciable, no tuvo oportunidad de solicitar la revisión hasta el acto de la Vista de Juicio Oral, señalándose nuevamente para el día 30/09/2021, que tuvo que ser nuevamente suspendido por baja médica de la letrada.

Concluye en que todas estas circunstancias si bien no son imputables a la Audiencia, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, tampoco lo son al acusado, entendiendo que lo relevante es que solo los retrasos a este último imputables excluyen la atenuación.

Considera a su vez, que ha quedado suficientemente acreditado en el acto del Juicio Oral, que el acusado padece un retraso mental por encefalopatía, estando en la actualidad discapacitado mentalmente, con una minusvalía del 40%, reconocida en el Informe del Médico forense obrante en autos. Apunta, que si bien la defensa impugnó dicho informe ante la falta de especialización del médico que lo elaboró, el cual, amparado por la Sala se negó a manifestar cuál era su especialidad médica, lo cierto y relevante es que no se trata de un psicólogo forense, ni de un médico forense especialista en discapacidades intelectuales, únicos facultativos adecuados para valorar al acusado. Motivo por el cual considera dicho informe no debe ser tenido en cuenta como única prueba para estimar que no concurre la atenuante instada, toda vez que dicha discapacidad intelectual al suponer un retraso mental moderado con una inteligencia debajo de los límites de la normalidad, afecta indudablemente a su comportamiento y actuar 'inocente', sin clara conciencia de estar cometiendo un engaño ni por tanto delito alguno.

Señala que el razonamiento seguido por la Sala en este aspecto, resulta irracional, deficiente y arbitrario por cuanto se está refiriendo a trastorno o enfermedad mental que pudiera padecer el acusado, cuando su diagnóstico no es psiquiátrico, sino de 'discapacidad intelectual', e igualmente resulta un razonamiento irracional erigirse en personas cualificadas para calificar la capacidad de entendimiento del acusado por meras referencias periféricas o por la respuesta dada por este al Ministerio Fiscal al manifestar que existían 32 condenas por delitos de estafa, lo que no le hace conocedor de la distinción entre condenas entre delitos y delitos leves, aceptando en todo caso la existencia de 32 condenas cuando de la hoja histórico penal quedaron acreditadas 13 condenas.

A su vez entiende, que el informe forense incurre en grave contradicción al afirmar que 'la inteligencia del examinado se encuentra por debajo de los límites de la normalidad' para luego afirmar que 'un trastorno como el padecido por el examinado no modifica sus capacidades volitivas ni intelectivas en hechos como los que originan estas Diligencias', cuando considera está claro que su inteligencia y por tanto capacidad intelectiva, se encuentra modificada por su discapacidad intelectual. Añade, que en el referido informe forense se indica que el acusado trabaja como conserje en un Centro especial de Empleo y que lleva una vida laboral normal dentro de un empleo adaptado a sus circunstancias, cuando en el momento de ser examinado se encontraba en prisión, sin realizar hacía mucho tiempo actividad laboral alguna, ni constar que en algún momento trabajara como conserje. Datos que entiende dotan de escasa credibilidad al resto del informe.

Solicita se declare la nulidad de la sentencia impugnada con retroacción de las actuaciones a fin de que el Tribunal a quo razone los motivos que le llevan a considerar que no concurren las circunstancias atenuantes solicitadas y de modo subsidiario, se proceda a su revocación, dictando otra por la cual se acojan las atenuantes invocadas, ajustando en consecuencia la condena con la aplicación del artículo 66.7 del código penal, rebajando la pena inferior en un grado.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión alegándose supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 , 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente en relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, describe la declaración del acusado, quien señala si bien en el plenario, manifestó no recodar haber recibido transferencias, ni haber mandado ningún documento, en su declaración en la fase de instrucción como investigado, (que también manifestó no recordar ), reconoció haber quedado con el denunciante, refiriendo que la vivienda era de su cuñado, que quedó con la persona interesada a la que dio su número de cuenta, que esta le ingresó 675 euros y que por desavenencias posteriores intentó devolver la cantidad, pero el denunciante no accedió.

Por su parte recoge la declaración testifical de Abel quien señala, ratificó su denuncia, relatando que contactó telefónicamente con el acusado tras ver el anuncio de alquiler de un piso en el portal inmobiliario 'Idealista' que quedo para verse con él en el intercambiador de AVENIDA000, que le hizo transferencias por valor de 400, 50 y 225 euros y tras recibir el dinero, le llamó cancelando la cita por problemas de salud. Que le llamó al día siguiente, se ofreció a devolverle la fianza y nunca le hizo transferencia de devolución.

También de la otra presunta perjudicada Elvira quien afirmo declaró que envió a la cuenta del acusado la cantidad de 220 euros.

A su vez señala como consta en las actuaciones (folios 29, 30 y 31 y 33) las trasferencias efectuadas, así como parte del contrato que el acusado envió a los denunciantes (folio 62). Y la titularidad y movimientos de la cuenta corriente del acusado, donde se recibieron las transferencias (folio 108).

Con dicho acerbo probatorio el Tribunal a quo considera acreditado que Luis Manuel, valiéndose de engaño, consiguió que los perjudicados le efectuasen transferencia de dinero, que incorporó a su patrimonio, por el alquiler de una vivienda de la que no disponía de facultades para ello.

Pues bien, las declaraciones de acusado y presuntas víctimas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una demoledora prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, adecuadamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos que declara probados por parte del acusado, no pudiéndose considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como aprecia que la declaración de las presuntas víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación ,conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido , frente al cambiante relato del acusado quien en el plenario, manifestó no recordar haber recibido trasferencias de dinero ,ni remitido ningún documento relativo al alquiler de una vivienda, indicando cuando se le apunto sus manifestaciones en su declaración como investigado en la fase de instrucción, en la que admitió haberse puesto en contacto con el denunciante para un alquiler de una vivienda que dijo ser de su cuñado , así como que aquel le efectuó una trasferencia, refiriendo supuestas divergencias sobre el precio , que tampoco recordaba dicha declaración , la versión incriminatoria de Abel sobre la forma y ocasión en la que urgiéndole el alquiler de una vivienda (estaba en la calle con las maletas manifestó) para ocuparlo junto con su amiga Elvira, cuando ve en el portal inmobiliario Idealista el anuncio del alquiler de un piso , contacta telefónicamente con la persona que lo ofrecía, e inspirándole el acusado confianza en la conversación mantenida 'era un piso normal...precio normal' ( afirmó), tras indicarle el acusado que una vez realizada la transferencia quedarían en verse en el intercambiador de AVENIDA000 a fin de visitar el piso, concertando la cita para el día 26/10/2018, sigue sus indicaciones ,transfiriéndole en concepto de fianza y el abono del primer mes de alquiler, a la cuenta que aquel le facilito, las cantidades recogidas en los hechos declarados probados, no acudiendo el acusado a la cita, perdiendo el dinero, sin que se le facilitara la supuesta vivienda, se ha venido manteniendo firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato contundente y sincero, en el que no se apreció confusión alguna. Sin que en modo alguno pueda entenderse ilógica la actuación de los denunciantes, tratándose de una formula actual habitual de concertar este tipo de contratos de alquileres , entregando una cantidad para garantizar la prioridad sobre la misma .Encontrándonos además ante una contratación ofrecida a través de una plataforma digital notoriamente conocida en el sector de los alquileres , habiendo referido el denunciante de forma ilustrativa la urgencia que tenía en encontrar una vivienda de alquiler.

Y aparece avalado por la declaración de la otra perjudicada Elvira, quien efectivamente señalo como el acusado les alquilo un piso, llevando Abel las gestiones para ello, indicando como luego desapareció quedándose ellos sin el piso y sin el dinero, apuntando a las trasferencias que a tal fin realizo Abel a la cuenta de aquel, efectuando ella otra por importe de 220 euros. Así como por el contundente documental obrante en autos que acredita las trasferencias efectuadas a la cuenta del acusado, adjuntándose copia del contrato que señaló Abel el acusado le remitió por WhatsApp, en el que figura el concepto alquiler de piso, la fecha 27 de octubre de 2018, el nombre del acusado como arrendador y los denunciantes como arrendatarios, así como el precio.

Los antecedentes referidos evidencian la plena acreditación no solo de la realidad de las trasferencias efectuadas por los presuntos perjudicados a la cuenta del acusado, haciendo este suyas las cantidades descritas, que el recurrente reconoce, sino la causa de la mismas, el supuesto pago de la fianza y abono de primer mes de alquiler de una vivienda ofrecida por el acusado, a través de la plataforma Idealista, que no tenía intención alguna de alquilar, causando el perjuicio referido.

CUARTO. -Entrando a valorar la supuesta inaplicación indebida de las atenuantes referidas, aludiendo en primer lugar a falta de motivación sobre su denegación, la STC 193/1996, de 26 noviembre (RTC 1996193), reiterando una doctrina bien consolidada, recuerda que es '... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

No obstante, lo anterior la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.). Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado. En el mismo sentido exponía la STC 214/2000 de 18 de septiembre (RTC 2000/214) que el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su 'ratio decidendis'.

Por su parte la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda como la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio...ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24/3/2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de junio, 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2/4, señala como conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21/7/2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

A su vez las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Indica la STS de fecha 20 de enero de 2021 (núm. 29/2021) como el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28/10/2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación de dicha atenuante, tras describir el iter procesal del procedimiento con los periodos a los que el recurrente entiende se han producido paralizaciones en la causa , recogiendo textualmente como... 'la presente causa se incoó el 22/11/2018, se dictó auto de Procedimiento Abreviado el 09/04/2019, el 04/6/2019 se acordó la práctica de diligencias complementarias, el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación el 11/09/2019, en octubre de 2019 se le notifica el auto de apertura de juicio oral, designando domicilio y teléfono. El Letrado designado, Sr. Barbero Díaz renuncia a la defensa el 09/03/2020 al no poder contactar con el acusado (folio 120), por lo que se le designan de oficio los profesionales, personándose el Procurador con fecha 05/05/2020 (folio 126), en pleno periodo de confinamiento y paralizando plazos procesales por la Pandemia. Levantado el plazo, la Procuradora solicitó nuevo aplazamiento para designar letrado con competencia en la Audiencia Provincial (folio 137), produciéndose la nueva designación el 06/10/2020 (folio 145) recibiéndose el procedimiento en este tribunal con fecha 13/11/2020 para enjuiciamiento y acordando señalar vista para el 27/01/2021. Tras ello ha tenido lugar la suspensión del procedimiento en dos ocasiones (27/01/2021 y 30/09/2021) en caso alguno por causa imputable a este órgano judicial'.

Se exterioriza pues en esencia los motivos de la no apreciación de la atenuante referida, ante la inexistencia de dilaciones indebidas, ni menos imputables al órgano judicial, sin que en modo alguno se adolezca de falta de motivación, pudiendo el recurrente frente a dichas argumentaciones alegar instar lo que entendiera pertinente sin haber generado indefensión alguna.

Sentado lo anterior el motivo no puede prosperar, desprendiéndose no solo del examen de las actuaciones, sino de las alegaciones del propio recurrente como en ningún caso se produjeron paralizaciones injustificadas, debiéndose la primera supuesta dilación a la necesidad de nombrar profesionales que asumieran la defensa del acusado, suspendiéndose además los plazos procesales con ocasión de la pandemia, sin que en todo caso se detecte una dilación extraordinaria. Apareciendo en cuanto al segundo periodo al que alude el recurrente, que una vez las actuaciones se recibieron en la Audiencia Provincial para enjuiciamiento el día 13/11/2020, con fecha 17/11/2020 se dictó auto de admisión de pruebas, señalándose por diligencia de ordenación de esa misma fecha la celebración del juicio oral para el día 27/1/ 2021. Acto que fué suspendido a instancias de la defensa quien solicitó se practicara pericial medica que valorara la supuesta minusvalía psíquica del acusado, emitiéndose dicho informe con fecha 24/5/2021, señalándose nuevamente la celebración del juicio oral, tras dar traslado a las partes, para el día 30/9/2021. Señalamiento suspendido a instancias de la defensa por enfermedad de la letrada interviniente. Fijándose finalmente nuevo señalamiento para el día 12/1/2022 en que se celebró finalmente.

Los antecedentes referidos reflejan la ausencia de los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante referida, ante la ausencia de dilaciones indebidas extraordinarias ni injustificadas. Requisito esencial para la aplicación de la atenuante pretendida

QUINTO. -Tampoco puede prosperar la alegación efectuada en relación a la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal solicitada en el plenario por la defensa por supuesto retraso mental del acusado.

Al respecto el artículo 20.1 del CP prevé la eximente del que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no puede comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión. Por su parte el artículo 21.1 del Código Penal, recoge: 'Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos' y el 21.7 del citado texto legal: Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Para aplicar eximente referida es necesario: 1º Que el sujeto padezca, desde el punto de vista biológico-psiquiátrico, una anomalía o alteración psíquica, es decir, que padezca una enfermedad mental desde el punto de vista médico; 2º Que al llevar a cabo el concreto crimen el sujeto fuera incapaz de comprender que lo que estaba haciendo era delictivo, o de que aun sabiendo que su conducta constituía delito fuera incapaz de evitar realizar el hecho delictivo. El Tribunal Supremo ha declarado que, para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sin que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto, que anule en el caso de la eximente completa las facultades intelectivas y/o volitivas del agente, de forma que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En este sentido la STS1170/2006, de 24 de noviembre (RJ 200733)) señalaba como la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En esta línea el ATS 1030/2021 de fecha 21/10/2021, remitiéndose a la jurisprudencia de dicho Tribunal ( SSTS 1170/2006, de 24/11; 455/2007, de 19/5; 258/2007, de 19/7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) recuerda como tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II). ( STS 29/2012, de 18 de enero). La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21. 1ª CP).

En todo caso hemos de recordar que como señalaba la STS 1193/2017 de fecha 24/3/2017 los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS 139/2012, de 2 de o STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

En la presente causa, la sentencia impugnada recoge como si bien el acusado tiene una minusvalía del 37% que alcanza el 40% por fechas ambientales, no aprecia la circunstancia alegada ,destacando que la no concurrencia de la misma 'resulta no sólo del informe pericial, ratificado en juicio por el médico forense Sr. Basilio, de fecha 24/05/2021, sino por la apreciación directa de este tribunal respecto de la capacidad de entendimiento y expresión del acusado tanto respecto de los hechos como también en las respuestas a cuestiones periféricas tales como distinción de condenas entre delitos y delitos leves de estafa en contestación al Ministerio Fiscal manifestar éste que existían 32 condenas por delitos de Estafa'.

Se motiva también en este extremo la denegación efectuada, evidenciándose efectivamente la no acreditación de los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante referida, ya que con independencia de la apreciación del Tribunal desde su inmediación sobre la capacidad de entendimiento del acusado, es evidente que el único informe pericial obrante en las actuaciones emitido por Médico Forense de la Clínica de la Audiencia Provincial de Madrid, sobre la capacidad volitiva e intelectiva del acusado, ratificado en el plenario, tras el examen de la documentación aportada, entrevista, inspección física, análisis de la fundación Amas y dictamen de Minusvalía del Instituto Nacional de Servicios Sociales de fecha 11/4/1995, no sostiene la aplicación de la atenuante pretendida .

En este sentido dicho informe , tras recoger que el acusado tiene reconocida una minusvalía de un 40%, por retraso mental ligero, y encelopatía, apuntando como su inteligencia se encuentra ligeramente por debajo de la normalidad, así como no se aprecian alteraciones de la percepción ni del curso del pensamiento, señalando que el acusado estudio hasta EGB ,y trabaja como conserje en un centro especial de empleo, llevando una vida social familiar y laboral normal dentro de un empleo adoptado a sus circunstancias , concluye lo siguiente:

'La conducta que origino las presentes diligencias se originó siguiendo unas pautas conocidas por el examinado que llevo a cabo de forma organizada para tener un beneficio económico Sus capacidades cognitivas, permitían actuar de esa forma para conseguir una ganancia

Su patología no limito su capacidad para conocer la ilegalidad de una conducta como la que originó las presentes diligencias. Es un comportamiento básico del cual el acusado conoce las posibles consecuencias

No actuó de manera impulsiva, ya que el posible beneficio se producía tras un tiempo de actuación, conversaciones y negociaciones, sin responder a un acto inmediato

Un trastorno como el padecido por el padecido por el examinado no modifica sus capacidades volitivas ni intelectivas en hechos como los que originan estas diligencias'

Los antecedentes referidos reflejan como la apreciación de la sentencia impugnada para denegar la concurrencia de la circunstancia invocada, es acertada, al no desprenderse que el retraso mental ligero que padece el acusado afectara a sus facultades intelectiva y/ o volitivas en la comisión del hecho delictivo objeto de acusación, siendo claro y contundente como hemos visto el informe pericial practicado. Resultando evidente en contra de las alegaciones efectuadas en el recurso, la facultad y preparación del médico forense para emitir dicho informe, obviando el recurrente que la medicina forense engloba entre otras disciplinas, la psiquiatría y la psicología forense. Sin que pueda desvirtuarse como de forma incongruente se apunta en el recurso porque recogiera que el acusado trabaja como conserje en un centro especial de empleo, manifestaciones efectuadas por el propio acusado, reiteradas además en el plenario.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Manuel contra la sentencia de fecha 24/1/2022 dictada por la Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando la sentencia apelada, declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y remítase al Tribunal sentenciador. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso, por si resultase procedente el dictado de resolución alguna en la Pieza de situación personal del penado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.