Sentencia Penal Nº 990/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 402/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO R. P. 402/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

JUICIO RAPIDO 145/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 990/12

En Madrid, a 17 de Octubre de 2012

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Rápido 145/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por delito de violencia doméstica, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. DOLORES MORENO GÓMEZ en nombre y representación de D. Juan Miguel , en la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de Abril de dos mil doce .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: "El acusado Juan Miguel , nacido el NUM000 /1991, en Ecuador, pero con nacionalidad española, del que no constan anotados antecedentes penales, sobre las 22:30 horas del día 26 de Marzo de 2012, en el domicilio común sito en la CALLE000 , y con ánimo de menoscabar su integridad corporal, agredió a su hermano Avelino , con el cinturón propinándole varios golpes con el mismo, llegando a impactar con la hebilla, y ocasionándole unas lesiones consistentes en hematoma a nivel del hombro izquierdo, herida inciso-contusa suturada con grapas metálicas a nivel de región parieto-occipital inciso-contusa suturada con grapas metálicas a nivel de región parieto-occipital izquierda, y otros hematomas en región dorsal, que precisaron de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura para curar en un periodo de 10días no impeditivos, quedando como secuela una cicatriz por lo que su madre no reclama.

El acusado, al percatarse de la gravedad de las lesiones, llamó a la Policía explicándoles lo sucedido, confesándoles la agresión a su hermano, declaración mantenida a lo largo de la instrucción y en el plenario."

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Juan Miguel , como autor de un delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso, ya definido y con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

En tanto no se declare la firmeza de esta sentencia, o en su caso fuere revocada, continúan vigentes las medidas cautelares que se hubieren dictado en la instrucción de esta causa."

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 16 de Octubre de 2012.

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Los primeros motivos alegados en el recurso cuestionan la calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones causadas con instrumento peligroso ( art.148-1) del CP , alegando que un cinturón no puede ser considerado un instrumento peligroso, por lo que, añade el recurrente, estaríamos ante un delito de lesiones del art.147-2 del CP . No obstante, con posterioridad, se alega también que no concurre dolo típico en los hechos, por lo que estaríamos ante una falta de malos tratos del art.617-2 del CP en concurso con unas lesiones penadas en el art.152-1 1 del CP .

Hay que resolver en primer lugar la cuestión relativa a la tipificación de los hechos juzgados y reflejados en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que no es cuestionado en este recurso.

Los hechos que la sentencia de instancia declara probados describen una agresión que tiene lugar cuando el hoy apelante, con ánimo de menoscabar su integridad física, agredió a su hermano Avelino con el cinturón propinándole varios golpes con el mismo, llegando a impactar con la hebilla y ocasionándole unas lesiones consistentes en hematoma en el hombro izquierdo, herida inciso contusa suturada con grapas metálicas en región parieto-occipital izquierda y otros hematomas en región dorsal que precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura para curar en un período de 10 días no impeditivos...

De estos hechos probados se desprende que el instrumento utilizado para producir las lesiones es un cinturón que tiene una hebilla capaz de provocar heridas inciso contusas.

Tal instrumento entra dentro del tipo penal agravado previsto en el art.148-1 del CP . La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS tiene declarado de forma reiterada que la agravación de las lesiones penadas en el art.148-1 del CP depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo (por todas, STS de 5-12-2.011 , Pte. Sr. Jorge Barreiro).

En el caso examinado estamos ante un instrumento susceptible de causar heridas de gravedad que pueden provocar deformidad o incluso mutilaciones (por ejemplo con golpes propinados en zonas de la cara como ojos, labios, orejas) o incluso puede provocar la muerte de una persona por estrangulamiento.

En consecuencia, que la conducta del acusado generó un peligro concreto para la víctima superior al resultado lesivo producido, concurriendo así el plus de riesgo que requiere el subtipo agravado del art. 148.1º del C. Penal para la integridad física o la vida de la víctima.

No se puede aceptar tampoco la tesis del recurrente, que invoca la facultad correctora del hermano mayor, que actúa como un padre con el menor y le reprende por su conducta, tras haber estado ausente todo un fin de semana, llegando a casa aparentemente drogado, según se afirma en el recurso.

El recurrente parece invocar la eximente prevista en el art.20-7 del CP como causa de justificación de su conducta, actuar en cumplimiento de un deber, en relación a los deberes inherentes a la patria potestad, al actuar el apelante en sustitución del padre ausente.

No puede aceptarse esta tesis, en primer lugar, porque el apelante no es tutor de su hermano, es la madre de ambos la titular de la patria potestad sobre el menor. Además, porque ni siquiera la anterior redacción del art.154 del CC , que define los deberes inherentes a la patria potestad previa a la Ley 54/2.007 de 28 de diciembre, en la que expresamente se recogía la facultad de los padres de corregir "razonable y moderadamente" a los hijos justificaría tal acción, pues lo cierto es que los hechos juzgados no podrían haber sido considerados nunca como una forma de corrección razonable y moderada.

La tipificación de los hechos juzgados como delito de lesiones causadas con instrumento peligroso excluye la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art.147-1 del CP , como se propone en el recurso.

Además, en contra de lo que se afirma en dicho recurso, concurre el dolo o intención de lesionar exigido por el art.148-1 del CP .

Existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal (en este sentido, STS de 9-4-2.010 ). El dolo eventual, que integra plenamente el elemento subjetivo del delito de lesiones, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

El apelante llevó a cabo la agresión de forma consciente, sabiendo lo que hacía y de forma voluntaria y con ello generó un peligro concreto contra la integridad física del acusado. Y como ese peligro lo generó conociendo y asumiendo la alta probabilidad del resultado lesivo, que se tradujo en una herida inciso contusa en la zona occipital que sangraba de forma abundante, es claro que concurren todos los elementos del dolo, excluyendo así el concurso de la falta de lesiones del art.617-1 del CP con un tipo penal de lesiones imprudentes.

SEGUNDO: Se solicita en el recurso la aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art.21-3 del CP , alegando que se debe tener en cuenta que el apelante actuó en un estado de alteración anímica tras esperar dos horas a su hermano encerrado en el cuarto de baño, después de estar tres días ausente y sin dar señales de vida y llegando a casa en un estado deplorable.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS define los requisitos exigidos para la aplicación de esta circunstancia atenuante ( STS de 13-2-2.002 y 12-2-2.003 entre otras): En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

No es posible apreciar estos requisitos en las circunstancias relatadas por el apelante, porque, en primer lugar, no se explica un hecho que pueda ser valorado como detonante de la conducta del acusado, el estímulo tan poderoso que causa el estado pasional. Se dice que el menor estuvo tres días fuera de casa y que llegó en un estado lamentable, ahora bien, la agresión se produce después de que el menor está en casa y lleva dos horas encerrado en el baño; así, la agresión parece ser más bien producto del enfado causado por la conducta del hermano, que de un estado de preocupación, o un sufrimiento por la incertidumbre causada por la ausencia del hermano. Nada se alega en el sentido de que el apelante o su familia temieran algún peligro grave para el hermano pequeño.

Tampoco el apelante explica, más allá del enfado o preocupación que sintió por su hermano si la conducta de este le causó un sufrimiento especial, una ansiedad, ofuscación o cualquier estado similar que permita apreciar una disminución de su facultad intelectiva o volitiva.

TERCERO: El apelante alega también que la pena impuesta en la sentencia de instancia no está motivada; lo cierto es que la sentencia apelada ha señalado la pena mínima permitida por los arts.148 y 66-1 del CP .

No obstante, antes de decidir sobre esta cuestión, es necesario resolver el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en el que se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no dar respuesta a la cuestión relativa a la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art.23, interesando de esta sala el pronunciamiento expreso y la estimación de dicha circunstancia agravante.

Efectivamente, la sentencia apelada guarda silencio sobre esta cuestión, incluida en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación( STS de 6-2-2.004 ).

Añade esta última sentencia que en general, los supuestos de aplicación de los que conoce esta Sala se refieren a agresiones en el marco de una relación conyugal o de pareja de hecho, pero también se han presentado supuestos de agresión entre hermanos u otros parientes. Es en estos casos donde debe efectuarse una aplicación más cuidada de esta agravante evitando un planteamiento automático de suerte que la vigencia de la agravante será - debe ser- la consecuencia de la relevancia que la misma ha tenido en relación al delito cometido.

En el caso ahora examinado entiende el tribunal que procede la aplicación de esta circunstancia como agravante, no solo por el vínculo parental entre agresor y víctima, sino también porque ambos hermanos conviven en un mismo domicilio y existe entre ellos una relación fraternal efectiva y todos estos elementos han sido factores que han contribuido a la realización de la acción delictiva.

CUARTO: Es necesario ahora replantearse la pena que debe ser impuesta por el delito de lesiones del art.148 del CP , pena que deberá atenerse a la regla contenida en el art.66-7 del CP : Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

Y de acuerdo con esta norma, entiende la sala que la pena impuesta en la sentencia de instancia debe ser mantenida en el límite inferior previsto en el art.148 del CP , considerando que la circunstancia atenuante de confesión es de mayor entidad que la circunstancia agravante de parentesco, ya que la confesión a la autoridad policial del hecho por parte del apelante se produce de forma inmediata, después de llevar a cabo la agresión, ya que fue él mismo quien llamó a la Policía y contó lo sucedido, manteniendo su confesión en todos los momentos de la causa sin retractación alguna.

QUINTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Moreno Gómez en nombre de D. Juan Miguel contra la sentencia de 11-4- 2.012 dictada por el Jdo. De lo Penal 11 de Madrid en juicio rápido 145/2.012, la revocamos en el único sentido de apreciar la circunstancia agravante de parentesco, manteniendo la pena de dos años de prisión impuesta con sus accesorias y todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.