Sentencia Penal Nº 990/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 247/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 247/2013-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 384/2011

JUZGADO DE LO PENAL 17 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En Barcelona, a 31 de octubre de 2013.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en grado de apelación, por esta SECCIÓN SÉPTIMA de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo de Apelación 247/13-F, dimanante del Procedimiento Abreviado 384/2011, procedente del Juzgado de lo Penal 17 de Barcelona, seguido por delito de abandono de familia, en el que se dictó sentencia el día 3 de junio de 2013. Ha sido parte apelante Jose Carlos y Esmeralda ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor literal: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados Jose Carlos y Esmeralda , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de abandono de familia, con la concurrencia en la acusada de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, imponiéndole -al acusado- la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cuatro años, y -a la acusada- la pena de CINCO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante siete años y un día'

SEGUNDO; Notificada dicha resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación dentro del plazo legal por las representaciones procesales de Jose Carlos y de Esmeralda , y admitidos a trámite dichos recursos se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal lo dispuesto en el art. 795.4º de la LECRIM , dando traslado de los mismos a las demás partes, por un plazo común de otros diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Transcurrido ese término, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO: Turnada la causa a esta Sección Séptima de la Audiencia, donde se recibió el pasado día 18-09-13, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, designándose también al magistrado ponente y, tras examinarse las diligencias y los escritos presentados, este Tribunal no consideró necesaria la celebración de vista en esta alzada para la deliberación y resolución del recurso de apelación interpuesto, que ha tenido lugar el pasado día 4 de los corrientes.

Ha sido Magistrado ponente en la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación, el Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER.

Fundamentos

SE ACEPTAN los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, así como sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO: Recurso de Jose Carlos .

Considera la parte apelante que se ha producido un error en la valoración de las pruebas practicadas y que se encuentra acreditado en autos que no se produjo desatención por su parte a su hija María Rosario y a su escolarización, y que durante los años 2008 y 2009, periodo en que el acusado se encontraba en Rumania y la menor escolarizada en un centro escolar de Badalona. Considera que se ha infringido el art. 24 de la Constitución , pues no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia y su hija, entonces menor, María Rosario , estuvo a cargo de otra hija mayor de edad y conocían que estaba escolarizada.

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La proyección de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el caso de autos comporta la desestimación del recurso. Se han practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo, la declaración de los acusados, y la documental. La prueba de cargo ha sido valorada en la sentencia de instancia y, especialmente de la documental, resulta plenamente acreditado que la menor, actualmente mayor de edad, María Rosario , no acudía a ningún centro escolar durante los años 2008 y 2009, sin encontrarse escolarizada pese a tener conocimiento los progenitores de la obligación que asumían con relación a su hija. Consta también en las actuaciones que, en los periodos mencionados la menor fue localizada en la calle en ese periodo y durante horario escolar en un número muy elevado de ocasiones. No existe, por lo expuesto, duda razonable alguna de que el acusado incumplió con las obligaciones inherentes a la patria potestad, sin que a ello deba oponerse que durante el periodo, unos meses, en que se encontró en Rumania, la menor estuviera al cuidado de otra hija del matrimonio mayor de edad.

El delito de abandono de familia constituye una infracción contra a libertad y seguridad y es un delito de omisión de efectos permanentes y semipúblico. La Jurisprudencia ha precisado que el legislador no se refiere únicamente a las obligaciones alimentarias o de matiz económico sino que engloba a todos los deberes, incluso los morales, y corresponde, de manera primigenia y original a los progenitores titulares de la patria potestad. El incumplimiento debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, persistente y no esporádico o transitorio, y completo, no meramente parcial. De la prueba documental practicada, que no ha sido impugnada, consta no solo que la menor no se encontraba escolarizada, sino las múltiples intervenciones policiales realizadas con la misma cuando, en periodo y horario escolar, fue localizada en la vía pública durante los años naturales 2008 y 2009 a los que se refieren las presentes, sin que aparezca que el ahora recurrente realizara actividad alguna para la escolarización de su hija, entonces menor de edad y para procurar que asistiera de forma efectiva a las actividades escolares. Consta igualmente acreditado, por medio de la prueba documental, que incluso con anterioridad, y desde el mes de abril de 2004, se tuvo constancia de la estancia de la menor en España, sin que, en definitiva, la prueba documental contenida en los informes aportados a las actuaciones, haya sido controvertida, dado que únicamente consta la certificación de que la menor, en fecha 3-12-2009, se encontraba matriculada en un centro escolar sin que aparezcan, como hubiera sido de sencilla acreditación, documentación alguna que acredite dicha matrícula y asistencia en fechas anteriores.

También se impugna la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. En la sentencia se impone la misma sin realizar valoración alguna de la circunstancia, acreditada en la documental, de que la menor a la que se refieren estas actuaciones, María Rosario , nació en fecha NUM000 de 1994, por lo que alcanzó la mayoría de edad, con extinción de la patria potestad, en fecha NUM000 de 2012, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral en esta causa. Extinguida la patria potestad y no siendo preceptiva la pena antes dicha, no aparece la procedencia de su imposición.

El recurso debe estimarse en cuanto a este particular.

SEGUNDO: Recurso de Esmeralda .

Las alegaciones se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , por considerar que no se ha practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, sosteniendo que tanto la recurrente como su marido, también recurrente, han estado al cuidado de sus hijos excepto los periodos en que han debido trasladarse a Rumania por motivo de la salud del marido, y la falta de escolarización ha sido debida a un error administrativo, apareciendo certificación del año 2009 en que consta que María Rosario se encuentra matriculada en un centro escolar y que asiste regularmente. Considera, además, que se ha producido un error en la valoración de las pruebas, por considerar que el Fiscal no instó la práctica de la prueba precisa para acreditar los hechos.

Las alegaciones, en definitiva, resultan de similar naturaleza y entidad a las realizadas por el también recurrente Jose Carlos . Debemos, por lo expuesto, dar por reproducido en este trámite los argumentos expuestos con relación al recurso por éste presentado, en orden a la suficiencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en especial la prueba documental que consta unida a las actuaciones, y que ha sido adecuadamente valorada, para fundar el fallo condenatorio dictado. Las alegaciones que se realizan con relación al valor probatorio del certificado de escolarización de fecha diciembre de 2009 no pueden ser utilizadas, como se pretende, para considerar acreditado que la menor estuvo escolarizada en el curso escolar 2008- 2009, que finaliza en junio de 2009. Además, frente a las manifestaciones exculpatorias de los acusados en el acto del juicio oral, en la prueba documental aparece, no solo que la ahora recurrente reconoció en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, declaración introducida por vía de prueba documental en el acto del juicio oral y por la que fue preguntada la acusada en el juicio oral, que la menor no había estado escolarizada, sino también, como se dijo, las numerosas, reiteradas, situaciones en las que, en el periodo que se declara probado, la menor fue localizada en la vía pública en fechas y horario escolar y que acreditan plenamente los hechos por los que se ha dictado la sentencia condenatoria.

Los razonamientos anteriormente realizados con relación a la improcedencia de la pena impuesta de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, también resultan aplicables con relación a la recurrente (903 LECRIM).

TERCERO: Debemos declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Vistos los artículos 795 y 796 de la LECRIM , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por Jose Carlos y Esmeralda ambos contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal 17 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 384/2009, seguido por delito de abandono de menores, y, en consecuencia, y dejando sin efecto la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad impuesta a ambos recurrentes, CONFIRMAMOS, en lo no modificado por esta resolución, la sentencia en todos sus extremos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia con certificación de la presente resolución, para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.