Sentencia Penal Nº 990/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 434/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Delitos de cohecho pasivo, cohecho activo, continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, continuado de prevaricación, continuado de omisión del deber de perseguir determinados delitos, infidelidad en la custodia de documentos, insolvencia punible, continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios. * Falsedad. Por actuario en inspección fiscal: La mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite, de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo. b) que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento, en el sentido que a tal término da el artículo 26 del Código Penal, que sea de naturaleza pública, c) que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones d) y, como hemos venido advirtiendo en la Jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento. La mendacidad, o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo. Y en todo caso, tal elemento ha de resultar debidamente probado, bajo el canon impuesto por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así, en lo que concierne a la hipótesis de comportamiento omisivo, es decir de mendacidad por ocultación de un dato, es necesario probar la existencia del dato omitido, su contenido y relevancia respecto al sentido de lo enunciado en el documento y la cobertura del elemento subjetivo del autor en referencia al mismo. Cabe advertir que, a este respecto, nada más inadecuado que confundir la prueba de existencia del dato omitido con la falta de prueba de su no existencia. Lo que adquiere sentido si distinguimos entre la falta de cumplimiento del deber de veracidad, que caracteriza este delito, con la de incumplimiento del otros deberes, como el de investigar o el de probidad, cuya infracción puede ser tipificada conforme a otras modalidades delictivas. *Omisión deber de perseguir: inexigibilidad de la obligación de perseguir, si del delito no perseguido derivan responsabilidades para el funcionario al que se impone aquella obligación. * Extraneus en delito especial propio: El recurrente es condenado a titulo de cooperador necesario. La Jurisprudencia ha venido estableciendo que, incluso en supuestos en los que el concierto ha existido entre el funcionario y un particular, este último no ha sido condenado con base en el artículo 392 del Código Penal, sino como cooperador necesario de un delito previsto en el artículo 390 del mismo texto legal. La disminución de la pena es facultativa. *Cohecho y falsedad de funcionarios: Concurso real *Dilaciones indebidas. La complejidad, debida a la acumulación de procesos evitable, no justifica la dilación, por lo que procede la atenuante. La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de los perjuicios que conlleva. Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos e intervención de pluralidad de órganos jurisdiccionales. Ejemplo de ello es la tantas veces aludida tramitación de la causa desgajada del procedimiento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3. La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir, en un debilitamiento de los la deseables beneficios de la inmediación. No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes. Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988). * Responsabilidad civil derivada de falsedad: Es claro que el perjuicio sufrido por Hacienda se corresponde con lo que se defrauda tributariamente, y en la medida del fraude, concepto diverso y más extenso que el de la específica mendacidad documental, por más que ésta sea instrumental del engaño. Pero no cabe vincular necesariamente la funcionalidad de lo falso para el engaño con la causalidad de los efectos que de éste último deriven. Por otra parte, en el caso concreto que juzgamos, por razones que no se nos alcanzan, ni nos compete valorar, no se ha formulado acusación por delito de fraude fiscal. La decisión que imponga la obligación de pagar en concepto de responsabilidad civil el importe de la defraudación fiscal (sea solo de cuotas o de éstas incrementadas en los recargos por demora o sanción) establece, como premisa implícita, que existió una conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 305 del Código Penal, dado el importe de lo adeudado. Y tal premisa, que supone la afirmación de una responsabilidad penal, se habría establecido sin previa acusación. Lo que se contrapone al principio acusatorio básico del proceso penal. Si el perjuicio para la Hacienda tiene en la defraudación fiscal su verdadera causa, conviene considerar que el círculo de sujetos responsables criminalmente y, por ello, civilmente, de ese fraude, no coincide necesariamente con el de los que lo son por razón del delito de falsedad. A mayor abundamiento la redacción hoy vigente del artículo 310 bis en relación con el 31 bis del Código Penal prevé la inclusión entre los posibles autores criminalmente responsables las personas jurídicas que no lo serían de la falsedad. Finalmente es la ley la que establece cual debe ser la consecuencia jurídica que la falsedad documental dentro del procedimiento administrativo. En efecto, el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 sanciona con nulidad de pleno derecho los actos (en este caso diligencias o actas del actuario) que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. Y, además, en el artículo 102 se autoriza que Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. * Insolvencia punible: la del tipo del art. 298 no se comete por la mera dificultad o impedimento de embargo * Inducción 'en cadena': Más que modalidad de participación en la participación, ya que la participación no es propiamente un tipo penal autónomo, se puede considerar próximo al concepto de inducción mediata. El fundamento de su castigo no es otro que la elevación del riesgo del ataque al bien jurídico por parte del que comete el delito objeto de inducción. A esa inducción afecta decisivamente quien 'desencadena' las influencias que produce la resolución de cometer el delito. Si, como en el caso que juzgamos, resulta acreditado que el primer inductor delimita adecuadamente cuales son los comportamientos que, en definitiva, se procuran. Obviamente siempre que concurran en el desencadenante los elementos subjetivos de consciencia y voluntad de tal consecuencia final. La disponibilidad del funcionario a la recepción de la dádiva no excluye la inducción. Desde luego la disponibilidad ¬o querer potencial¬ previa a la realización de un acto es un estadio anterior a la resolución ¬o querer actual¬ de ejecutarlo. Cuando el tránsito de uno a otro de esos momentos de la voluntad se condiciona a la realización de un acto por otro, éste adquiere tal relevancia que se puede tildar de determinante de la efectiva decisión de ejecutar. Cumpliendo así el correspondiente requisito típico de la inducción. Así lo ha entendido un importante sector de la doctrina española que llega a postular que: 'La mera inclinación o disposición del autor para la comisión del hecho no excluye la posibilidad de inducción. La iniciativa puede partir incluso del autor material...' *Inducción a funcionario por particular y cohecho activo. Concurso de leyes en CP 1973 y 1995 antes de su modificación por LO 5/2010 * Imparcialidad: en un principio diverso de acusatorio Sin entrar ahora en una teorización impropia de esta sede, debemos convenir en que la imparcialidad del juzgador es, en todo caso, piedra angular para legitimar su decisión en un sistema procesal penal democrático. Y tal condición implica, en cuanto al principio acusatorio, que el juzgador no introduzca como objeto del proceso lo que las partes no han propuesto, y, desde le punto de vista de la configuración de la prueba, que respete la prevalencia, que no la exclusividad, de la iniciativa de las partes para la aportación de los medios y de la gestión de su práctica. No está demás recordar al efecto que el juicio equitativo (artículo 6 de la Convención Europea) puede verse más comprometido por la neutralidad del juzgador, que por cierta oficiosidad, cuando la situación de desequilibrio, en que incide la dirección del debate, sea grave e injustamente perjudicial para una de las partes. Así se ha venido formulando, desde una doble perspectiva, el cuestionamiento de la imparcialidad en el juzgador cuando se aprecia que el mismo ha pre-juzgado y adoptado una decisión al margen del desenvolvimiento del proceso. Lo que ocurrirá, por un lado, cuando se prueba la concurrencia de alguno de los supuestos legalmente típicos de sospecha, que imponen la obligación de abstención o abren el cauce para la recusación. Y, por otro lado, cuando, aún sin que pueda predicarse aquella situación legalmente prevista, la actitud del juzgador reporte razones que legitimen la sospecha de que el juzgador no es un tercero ajeno. * Prescripción: ha de estarse a la pena que en abstracto cabe imponer. El dies a quo para el cooperador de la prevaricación es el de la fecha de la resolución injusta. En caso de conexión es determinante la prescipción del delito más gravemente penado.