Sentencia Penal Nº 991/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO ENJUICIAMIENTO DE SALA: 4/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO Nº: 16/2008)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO (Presidente)

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia , ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 991/2009

En Madrid, a 25 de septiembre de 2009.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo de Sala nº 4/2009 Procedimiento Ordinario (Sumario nº 16/2008) procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, enjuiciado por un delito contra la Salud Pública, contra Inocencio , nacido el día 1 de diciembre de 1968 en Plovdiv (Bulgaria), hijo de Inván Mladenov y de Todorka, con pasaporte de la república de Bulgaria número NUM000 , con número de NIS NUM001 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por doña Gema Martínez Sebastian, dicho acusado representado por la Procuradora Sra. Monfort Sáez y con la asistencia técnica letrada de doña María Belén Martín María.

El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención el 2 de septiembre de 2008.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º y 369.1.6ª del Código Penal y reputando como responsable del mismo en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal a Inocencio solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, multa de 1.252.631,8 euros e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa en su escrito de calificaciones provisionales muestra su disconformidad con el relato de hechos del escrito de acusación, alegando subsidiariamente se estime la eximente de estado de necesidad (20.5ª del CP) o en su caso dicha causa como circunstancia atenuante muy cualificada (21. 1ª), solicitando la libre absolución de su representado.

TERCERO.-Abierto el acto del Juicio oral e interrogado el acusado, no reconoce la autoría de los hechos, procediéndose a la práctica de la prueba propuesta por la acusación y la defensa, renunciando la acusación a la prueba testifical del Agente de la Guardia Civil A-48404-J propuesto por ésta, quedando el juicio visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Inocencio por quien sostiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada y, fundamentalmente, por el reconocimiento que hizo Inocencio de los hechos, que declaró que es cierto que llevaba cinco envoltorios que contenían cocaína y que su destino era Bulgaria. Añadió que ignoraba cuánto le iban a pagar y que el dinero era para una operación de su madre, que tiene cáncer de pulmón. Que no sabía si se le iba a operar en Alemania o en Suiza y que ignora lo que iba a costar. Que lo que se pidió de él fue eso, que trabaja y que ganaría al cambio unos 300/350 ? al mes añadiendo, a la defensa, que con su sueldo era imposible pagar la operación, que era un absurdo querer pagarla con la cantidad que cobra.

Expuestas las cosas del modo mencionado, habría de carecer de relevancia el resultado de la prueba testifical practicada porque el procesado ya reconoció los hechos, aunque, a la postre, declararon los testigos y refirieron uno- el primero, el miembro de la Guardia Civil con carné profesional número NUM003 , que intentan pasar por revisión al mayor número de gente posible, por ser un vuelo caliente, que iba la sustancia en la maleta, que (el procesado) la reconoció como suya y que dio positivo a cocaína, respondiendo, a preguntas de la defensa, que (a fin de saber si la sustancia era droga) se hace un narcotest a uno de los paquetes. El otro testigo, el titular del carné profesional número NUM004 , manifestó que iba la sustancia en el equipaje de mano, que reconoció como suyo (la persona que detuvieron), que se trataba de cocaína en cinco bloques con un poco de ropa, que se hizo el narcotest en dependencias de la Guardia Civil añadiendo, a la defensa, que sólo hicieron el análisis de uno de los embalajes.

También se practicó la prueba pericial pero, por lo que se va a decir después, la misma se va a analizar separadamente.

Así las cosas, el propio reconocimiento de los hechos por parte del procesado- cosa que ya se produjo en fase de instrucción- habría de acreditar el hecho- y habría de reforzar tal convicción el resultado de la prueba testifical que se acaba de examinar-.

Habría de radicar el quid del presente asunto en dos cuestiones: la existencia o inexistencia del subtipo agravado del artículo 369. 6º del Código Penal que mantiene la acusación y la existencia o inexistencia del estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal - con el tratamiento que quisiera dársele- que sostiene la defensa.

Por lo que se refiere al primero, no ha lugar. Se conecta ahora la prueba testifical con la prueba pericial.

A los testigos, a ambos dos, la defensa hizo una única pregunta que fue respondida en el sentido de que sólo se hizo una prueba de narcotest a uno (sólo) de los paquetes.

El perito prestó declaración por videoconferencia- en los términos que se han recogidos en los minutos 26.21 a 30.06 de la grabación efectuada- y manifestó, en lo esencial, y a preguntas de la defensa, que no analizan cada embalaje, que antes de abrirlo se comprueba que la morfología de los distintos paquetes es igual, que se junta y se tomó una muestra representativa. Que la apariencia física (de los paquetes) es similar, que del peso de 5.000,5 gr. se tomó una muestra de 84 gr. a través de una pequeña porción de cada ladrillo, de mayor seguridad que cada paquete individualizado, procediendo de tal manera por una cuestión práctica que está respaldada por Naciones Unidas, manifestando, a preguntas del Presidente, que los paquetes tenían semejanzas externas por el examen visual que se hizo y que se trataba de polvo blanco.

Pues bien, el extremo que se está tratando es una cuestión relevante porque, en función del modo a través del cual se llevó a cabo la pericia, el Tribunal se cuestiona los resultados a los que llegó la misma.

Es una obviedad- así se dijo en Sentencia de esta Sección de 31 de julio de 2009 - que cada día tienen más trascendencia los métodos de análisis de la sustancias para asegurar una mayor fiabilidad del contenido de los alijos intervenidos. Por ello existen distintos métodos de medición- precisamente por la conciencia creciente de los laboratorios de la trascendencia personal para el encausado en un delito contra la salud pública que hubiera de llevar consigo el análisis- del peritaje que va a realizarse, de tal modo que coexisten diversos protocolos de análisis, el de las Naciones Unidas, en el Consejo de Europa, el del FNFSI (Red Europea de Institutos de Policía Científica) más o menos estrictos.

En el presente supuesto, se afirma haber seguido, pues, el de las Naciones Unidas- de hecho, el informe pericial efectuado contiene la mención (cfr, f. 104 que es el original remitido por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios) de que "... Protocolos científico técnicos: R. Químicas de color, extracción con disolventes orgánicos, CCD (cromatografía de capa fina de alta resolución), HPLC (cromatografía líquida de alta resolución), GC (cromatografía gaseosa), SM (espectrometría de masas)..." .

Tal protocolo se expresa del siguiente modo:

..."El número 2 del Apartado IV de las Recomendaciones relativo al "Muestreo de productos contenidos en más de un paquete o envase" señala:

"El analista debe examinar visualmente el contenido de todos los envases, y, a ser posible, efectuar un simple ensayo de color, o cromatografía de capa delgada para determinar lo siguiente:

1. Si todos los paquetes contienen cocaína o material que contenga cocaína y/o

2. Si uno o más paquetes contienen material diferente al de la mayoría de los paquetes. El indicador más sencillo es el aspecto físico del polvo. Si el contenido de uno o más paquetes diferentes difiere claramente, deberán separarse y someterse a análisis individuales.

Con el producto contenido en varios envases o paquetes se procede de la siguiente manera:

Si hay menos de 10 paquetes, todos deberán someterse a muestreo.

Si hay entre 10 y 100 paquetes, deberán seleccionarse al azar 10 de ellos.

Si hay más de 100 paquetes, deberá seleccionarse al azar un número de ellos igual a la raíz cuadrada del número total de paquetes redondeado al número entero inmediato superior.

Si todos los polvos son iguales, deberá entonces procederse a combinar el contenido de varios paquetes; el material a granel combinado puede homogeneizarse entonces en, por ejemplo, una procesadora de alimentos de las que se encuentran en el comercio debidamente adaptada. Por otro lado, el material a granel también puede someterse al procedimiento de cuarteo por amontonamiento..."

Pues bien, en el presente supuesto no consta, con carácter inicial, una mención a que los cinco paquetes rectangulares con un contenido previsible de polvo piedra de cocaína recibidos por el organismo que llevó a cabo el análisis fueran de las mismas características.

Además, supuesto que en el laboratorio, y a los efectos de determinar el peso y la naturaleza de la sustancia, se emplearan las técnicas a que se hace mención en el f. 104, antes citadas, no consta que se hiciese específico uso de alguna de ellas para realizar el análisis que ahora se está examinando- porque el mismo se limitó a una mera comprobación visual- o para la determinación del carácter homogéneo de los distintos paquetes.

Pero no sólo eso, supuesto que visualmente los cinco paquetes fueran idénticos, no consta la práctica de un ensayo de color o cromatografía de capa delgada a fin de determinar si todos los paquetes- embalajes, según se preguntaba- tenían o no el mismo contenido.

Pero es más, admitido el hecho de que los paquetes aprehendidos, intervenidos, remitidos y analizados fueran cinco, cada uno de ellos debió someterse individualizadamente a análisis.

Dicho con otras palabras, supuesto que, a preguntas de la defensa, se hubiese empleado el protocolo de las Naciones Unidas para determinar si existía la sustancia que es objeto del proceso, es dudoso que el mismo se haya seguido, como se afirma, porque no costa una mención inicial al extremo de ser todos los paquetes de las mismas características, porque no consta la práctica- y lo que resulta es que pudo hacerse- de una prueba consistente en ensayo de color o cromatografía de capa delgada y no consta el análisis concreto e individual de cada uno de los paquetes.

Cuestión ésta que no es baladí y que trata de ponerse de manifiesto con el ejemplo expuesto en la resolución mencionada de esta Sección de 31 de julio de 2009.

Se decía: ..."La cuestión planteada no es irrelevante dadas las diferencias que se pueden producir de someter a muestreo cada paquete u obtener una muestra única para su homogeneización. Ello no tendría ninguna trascendencia si efectivamente la sustancia de todos y cada uno de los paquetes fuese la misma. Sin embargo si la pureza de la sustancia de cada uno de los paquetes es distinta podríamos encontrarnos con diferencias en los resultados. Así a modo de ejemplo y con cifras fáciles de manejar resultaría que si contásemos con dos paquetes uno de ellos de 1 kilo de cocaína y otro de 2 kilos de cocaína que al ser analizados por separado han resultado el primero de una riqueza de un 50% y el segundo de una riqueza de un 10%, en total 500 gramos y 200 gramos respectivamente, una vez sumados alcanzarían un total de 700 gramos, mientras que si confeccionásemos una muestra única con la suma total de la sustancia, los tres kilos de cocaína podrían alcanzar el 30% de riqueza que es la media de la de los dos paquetes anteriores y lo que daría un resultado total de 900 gramos de cocaína...".

La diferencia no es pequeña porque, en el primer supuesto, daría lugar al tipo básico y en el segundo daría lugar al agravado con la trascendencia de pena- y, sobre todo, con la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de actuación que ello hubiera de suponer; cfr. art 9 de la Constitución- que ello supone.

Expuestas las cosas del modo indicado, este Tribunal se cuestiona la pericia efectuada- en cuanto al porcentaje de pureza expresada en cocaína base y referida al peso final del alijo-.

Apurando el planteamiento que se está exponiendo, cabría la posibilidad de cuestionarse el informe y el extremo de que fuera cocaína el alijo intervenido. No puede llegarse a tal conclusión porque, en cuanto tal, con la muestra homogénea obtenida, se llegó a la conclusión de que había cocaína sin que se pueda especificar el peso específico y la pureza concreta de cada uno de los paquetes intervenidos. Desde otro punto de vista y por la cantidad inicial intervenida y por el resultado final del pesaje, ha de llegarse a la consideración de que habría de tratarse de una cantidad que hubiera de exceder de aquélla que pudiera quedar amparada en la hipótesis del autoconsumo- consumo por otro lado, que nunca expresó el procesado-.

En las condiciones expuestas, habrá de llegarse a la conclusión de que el objeto del alijo era cocaína.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto a la acción realizada consistió en un acto de transporte de sustancia de las que causan grave daño a la salud sin que se pueda llegar a la conclusión de que el objeto del mismo excediera de 750 gr., la misma habría de integrar el tipo que se contempla en el artículo 368 del Código Penal .

Y por lo que se refiere a la circunstancia modificativa de estado de necesidad invocado, ha de decirse lo siguiente.

Sus requisitos son desde el punto de vista jurisprudencial, -cfr. STS 19/10/1.998, 29/5/1997 y 14/10/1996 los siguientes: "..."cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia,

que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual..."

Y la interpretación que realiza el Tribunal Supremo en relación con la mencionada circunstancia es que -Auto del TS de 20/9/2007 -..."esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 ..."

En el presente supuesto, no procede la disminución de responsabilidad criminal que se solicita.

Admitido el hecho de que el padre del procesado pudiera encontrarse en una situación personal muy crítica- por ser una persona de edad, con una enfermedad grave que supone una limitación de su capacidad para el trabajo del 98%- y abstracción de determinados otros extremos, no puede acogerse la circunstancia cuya aplicación se solicita porque, aún admitiendo la posibilidad de que las cosas fueran como las refiere el procesado- no habría de haber motivo para recelar de este extremo y no acogerlo cuando también admite aquello que le pudiera perjudicar, el porte mismo de la droga- y aún admitiendo que el tratamiento de la madre hubiera de suponer un costo elevado por el que pudiera considerarse absurdo- ésa fue la expresión que se empleó- el tratar de afrontarlo con sus solos ingresos, es lo cierto que tal situación, por muy penosa que pudiera ser, no habría de justificar otra no menos penosa como lo habría de ser la introducción de determinada cantidad de droga desde América, con el perjuicio potencial que tal hecho hubiera de suponer.

No procede, pues, la circunstancia examinada.

Y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, desconociéndose, por los motivos ya expuestos, la cantidad de cocaína que hubiera de transportar el procesado y no habiendo argumento que hubiera de justificar otra pena de mayor severidad, se opta por imponer la pena de tres años de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad y la de multa de 1050 ? con un mes de privación de libertad para el caso de impago- susceptible de cumplimiento, en su caso, a través de trabajos en beneficio de la comunidad- por la razón antes expuesta, individualizándose la pena pecuniaria por el cálculo correspondiente a la cifra rayana inmediatamente superior a la correspondiente al autoconsumo y concretando la responsabilidad personal subsidiaria en proporción a l cuantía de la multa- en lo que habría de ser 35 euros por día aunque pueda preveerse en el procesado una cierta estrechez económica cumpliendo, de este modo, la pena una función un tanto retributiva.-

Por último, procede imponer la pena de privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena habida cuenta de no poderse imponer, por la magnitud de la pena privativa de libertad, la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal.

En las condiciones expuestas, procede la condena de Inocencio .

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable Inocencio por su participación directa, material y voluntaria, en los términos que expresa el artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En el delito mencionado no concurren- en los términos expuestos- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara.- arts. 116 y 123 del Código Penal -. De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 y 127 del mencionado texto legal, es procedente el comiso de la sustancia intervenida a los efectos de dársele su destino legal.

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.050 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago- susceptible, en su caso, de cumplirse a través de trabajos en beneficio de la comunidad- e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento y acordando el comiso de la sustancia intervenida a los efectos de dársele su destino legal.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.