Sentencia Penal Nº 991/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 200/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 200/14-C APPEN

P.A. 524/11

Juzgado de Procedencia: Penal nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 991/2014

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil catorce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 200/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 524/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes apelantes Blas , representado por el Procurador don Manuel Martí Fonollosa y defendido por el Abogado don Germán Oñate García; y EL MINISTERIO FISCAL; y partes apeladas las mismas, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 2 de mayo de 2014 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Condeno a Blas como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 primero del CP , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. No procede la sustitución de la pena por expusión'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Blas en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; y por el Mº Fiscal que solicitó la revocación parcial por la sentencia y que en la alzada se procediera a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

TERCERO :Una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no constan alegaciones a los respectivos recursos; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : RECURSO DE Blas

Se invoca como motivos del recurso error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24,2 CE .

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho de acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado las mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación; en el presente caso, aunque no se practicara la testifical de Amparo por no haber comparecido al acto del juicio (habiéndose suspendido la celebración del juicio dos veces por el mismo motivo), se contó con prueba de cargo para acreditar el único delito por el que se formuló acusación (quebrantamiento de condena) como fue la testifical de la M.E. NUM000 , teniendo en cuenta, además, la propia declaración del acusado.

Consecuentemente, existió prueba de cargo que fue la valorada por la Juez 'a quo' para formar su convicción condenatoria, por lo que no se infringió el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al Juez 'a quo' le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado fue condenado en sentencia firme de fecha 29 de julio de 2009 , entre otras penas, a la pena de prohibición de aproximación a su expareja Amparo y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, habiendo sido notificada al acusado la liquidación de condena con vigencia desde el día 29 de julio de 2009 al 11 de febrero de 2012; y que sobre las 2 horas del día 24 de agosto de 2010 se hallaba en el domicilio de Amparo y discutió con ella.

Hemos revisado la prueba practicada mediante el visionado el Cd que contiene la grabación del juicio oral y comprobamos que el acusado manifestó que en la fecha de autos se encontraba en el domicilio de Amparo , que sabía que estaba vigente la pena de aproximación a la misma, pero que ella le llamó para que le comprara cigarrillos; y que la M.E. NUM000 manifestó que acudieron al lugar por la llamada de la mujer y al llegar al edificio vieron al acusado saliendo pretendiendo coger una bicicleta.

Aunque no se practicara la testifical de Amparo , atendiendo al propio reconocimiento del acusado y a la testifical policial fue plenamente razonable la conclusión probatoria a la que se llegó en la sentencia recurrida, por cuanto aquel manifestó que conocía la vigencia de pena (obra a los folios 41 y 42 la notificación personal de la liquidación de condena) y que se hallaba en el domicilio de la mujer, sorprendiéndole la dotación policial cuando salía del edificio; por ello no existe ningún argumento para modificar el relato de hechos probados, debiendo mantenerlo en la alzada, así como la calificación jurídica como delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P . porque aunque la mujer hubiera consentido la aproximación es de aplicación el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 en virtud del cual el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO: RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Mº Fiscal invoca como único motivo del recurso 'inaplicación indebida del art. 89 del C.P .', solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida para que en esta alzada se proceda a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado es de nacionalidad ecuatoriana y que carece de residencia legal en España, argumentando la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto, segundo párrafo que no procedía la sustitución de la pena de prisión por la expulsión 'dada la desproporción entre la pena a cumplir y las consecuencias personales del acusado en caso de ser expulsado ( art.89 CP )'.

No podemos compartir los argumentos vertidos en la sentencia recurrida, por cuanto el art. 89 del C.P . establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, por lo que la pena de tres meses de prisión impuesta sería sustituible por la expulsión al estar comprendida en el parámetro legal.

Ahora bien, aunque en este punto ampara la razón al Mº Fiscal y, por ello, la pena de tres meses podría ser sustituida por la expulsión, por las razones que exponemos a continuación no podemos acceder a la petición de sustitución.

Tras la reforma operada por la L.O. 5/10 del referido artículo, si bien subsiste la redacción del primer inciso del párrafo primero del ordinal 1, tanto del segundo párrafo del mismo ordinal, como del ordinal 5 se desprende la necesidad de la audiencia del acusado y del resto de partes para sustituir la pena por la expulsión, tal como de forma reiterada ha venido exigiendo la Jurisprudencia del T.S. tras la sentencia de fecha 8 de julio de 2004 .

En efecto, en la sentencia del T.S. de fecha 8 de julio de 2004 se declaró que la normativa entonces vigente ( art. 89 C.P . redactado por la L.O. 11/03) debía ser interpretada desde una lectura constitucional ante la afectación que puede tener para derechos fundamentales de la persona reconocidos en la C.E., en los Tratados Internacionales firmados por España -que conforme al art. 10 de la C.E . constituyen derecho interno aplicable-, y por deber interpretarse tales derechos conforme a los Tratados y en concreto a la Jurisprudencia del TEDH relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión'

La citada sentencia fue seguida, en el mismo sentido, por otras sentencias del T.S. como las de 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004 , 4 y 24 de octubre de 2005 y por la de 3 de marzo de 2006 que declara 'En todo caso, es doctrina de esta Sala, expresada en Sentencia de 901/2004, de 8 de julio , que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia'.

Hemos revisado el Cd que contiene la grabación del juicio y hemos comprobado que no se dio el trámite de audiencia para la expulsión propiamente dicho.

El Mº Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español; el acusado no fue preguntado en el juicio acerca de su residencia en España, ni acerca del tiempo que llevaba en nuestro país, ni acerca de su situación familiar; por ello de la prueba practicada en el juicio no se desprende ninguno de esos datos imprescindibles para adoptar una decisión acerca de la expulsión.

Tras finalizar el informe de las partes, sólo se concedió al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, pero no se abrió una audiencia específica ni otro trámite para que pudiera hacer alegaciones relativas a la expulsión interesada, ni para que manifestara circunstancias personales a fin de sostener su arraigo, caso de oponerse a aquella expulsión.

En consecuencia, dado que no se dio en el juicio oral el trámite específico de audiencia al penado a los efectos de la expulsión solicitada por el Mº Fiscal, no podemos efectuar pronunciamiento alguno relativo a la expulsión, sin perjuicio de las resoluciones que pudieran adoptarse al respecto en el trámite de ejecución de la sentencia.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación de Blas y por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en fecha 2 de mayo de 2014 en Procedimiento Abreviado número 524/11 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.