Sentencia Penal Nº 992/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11017/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Candelaria , contra el Auto de fecha 4 de Marzo de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/2007, contra Candelaria , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, que con fecha 4 de Marzo de 2011 dictó Auto en el que aparecen los siguientes Antecedentes de Hecho :

"ÚNICO.- Mediante sentencia firme de 4 de marzo de 2010 dictada en la causa al margen referenciada se condenó a Candelaria en concepto de autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y de parentesco ala pena de dos años de prisión y multa de 70 euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y hallándose en la actualidad cumpliendo efectivamente la pena impuesta". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA, por ante mí, la Secretaria, DIJO: NO HA LUGAR A REVISAR la sentencia firme de 4 de marzo 2010 dictada en la causa al margen referenciada en relación con la penada Candelaria por la que se la condenó en concepto de autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuantes de dilaciones indebidas y de parentesco a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa". (sic)

Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Candelaria , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal, por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 Cpenal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Septiembre de 2011.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 4 de Marzo de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Candelaria , como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y de parentesco a la pena de dos años de prisión y multa de 70 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria.

Los hechos , se refieren a que la recurrente fue a visitar a su hermano internado, a la sazón, en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona y le entregó un envoltorio que contenía heroína en polvo. El interno inhaló parte de su contenido, guardado el resto en uno de los orificios nasales sin que conste que fuese destinado al consumo de terceros.

Por auto de 4 de Marzo de 2011 del mismo Tribunal se acordó no haber lugar a revisar dicha pena tras la reforma de la L.O. 5/2010, tanto por imperativo de la Disposición Transitoria Segunda , como porque dicha pena de dos años es imponible con el actual art. 368-2º Cpenal.

Contra este auto se formaliza recurso de casación a través de un único motivo , que encauzado por la vía del art. 849-1º LECriminal estima vulnerado el nuevo art. 368-2º Cpenal por su inaplicación.

Segundo.- Sin perjuicio de reconocer que esta Sala en numerosas resoluciones ha estimado revisable las sentencias firmes cuando se trataba de la aplicación del tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal. En tal sentido, SSTS 482/2011 ; 542/2011 ; 716/2011 ; 731/2011 ; 746/2011 ó 774/2011 . Es lo cierto que en el presente caso, ya se ha tenido en cuenta por la concurrencia de dos atenuantes la imposición de una pena inferior a tres años , y por tanto, dentro del abanico previsto por el art. 368-2º Cpenal, si bien por razones diferentes . La pretensión de la recurrente de acumular otro expediente atenuatorio por ser escasa la cantidad, no procede ya que se intentó introducir la droga en establecimiento penitenciario, hecho que tiene una indudable gravedad que se superpone a la cantidad de droga incautada. De hecho, parte se consumió en su interior por el hermano de la recurrente en la entrevista que tuvo con ella. En esta situación se estima proporcionada la respuesta penal concretamente impuesta.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Candelaria , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, de fecha 4 de Marzo de 2011 , con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.