Sentencia Penal Nº 992/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 663/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0012419

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 663/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 252/2011

Apelante: D./Dña. Gervasio y D./Dña. Hernan

Procurador D./Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ

Letrado D./Dña. ARTURO ENRIQUE ESTEBANEZ GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 663/2014

DPA 252/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº992/2014

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 22 de Diciembre de 2014

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 252/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo, contra los acusados Hernan y Gervasio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por los acusados contra la sentencia de fecha 25-11-2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Olga Martín Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, con fecha 25-11-2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'PRIMERO. Se declara probado que los acusados Gervasio y Hernan , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo en la obtención de un beneficio económico, sobre las 2:30 horas del día 30 de junio de 2010 se dirigieron a la Calle de Convenio, de Madrid, donde se dirigieron a la furgoneta aparcada en las inmediaciones, Peugeot Boxer, matrícula ....-BFH , propiedad de Grupo Jyling Import Export, S.L., a la que fracturaron la cerradura de la puerta del copiloto y la del portón trasero para acceder a su interior, no logrando su propósito al ser sorprendidos por la Policía. La reparación de los daños causados a la furgoneta fue abonada por la aseguradora Allianz por importe de 352,63 euros.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde por causas no imputables al acusado.

SEGUNDO. No ha quedo probado que los acusados en el lugar y momento indicados fracturaran las cerraduras de dos puertas y accedieran al interior del vehículo Citroën Saxo, matrícula Y-....-IZ , propiedad de Paulina , causando daños tasados en 545,94 euros, y que se apoderaran de un radio cedé Sony Explode, tasado en 110 euros'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'1º Se condena al acusado Gervasio como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se condena al acusado Hernan como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3° Se condena a los acusados Gervasio y Hernan a indemnizar conjunta y solidariamente a Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en trescientos cincuenta y dos euros con sesenta y tres céntimos (352,63), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia. Se absuelve a los acusado de la responsabilidad civil solicitada respecto a los daños en el Citroën Saxo matrícula Y-....-IZ .

4° Se condena a cada uno de los acusados Gervasio y Hernan al pago de la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de los acusados se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade:

'El procedimiento ha estado paralizado en esta instancia desde el 19-5-2014, fecha de entrada en la Sección, hasta la fecha de la deliberación y fallo, 16-12-2014'.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

El recurrente impugna la sentencia recurrida únicamente porque no se ha apreciado una eximente completa de toxicomanía o al menos una atenuante de drogadicción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación , ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo''.

Sentado lo anterior y a pesar de los esfuerzos del recurrente por resaltar algún dato favorable a su pretensión, obtenido de la declaración del único acusado que compareció al acto del juicio oral y de uno de los testigos, policía nacional, así como de los informes forenses obrantes a los f.207-208 y 313 a 315, lo cierto es que resultan de todo punto insuficientes para llegar a apreciar siquiera una atenuante analógica.

Como de todos es sabido, la carga de la prueba sobre cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal recae sobre la parte que lo propone, y en el caso presente no se cuenta con ninguna que sea mínimamente suficiente para demostrar que ambos acusados tenía siquiera levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su drogadicción.

Como se razona en la sentencia, con ocasión de la detención ninguno de los dos imputados solicitó asistencia médica, como tampoco lo hicieron cuando declararon en el juzgado de instrucción, ni siquiera se ha contado, por tanto, con una analítica de orina que diera positivo a alguna sustancia estupefaciente.

Asimismo, difícilmente esa orfandad de prueba objetiva puede subsanarse con la mera declaración del acusado en el plenario, ni tampoco porque un agente afirmara que tenían aspecto de toxicómanos.

En cuanto a los informes forenses poco más se puede añadir. Del primero, obrante a los f.207 y 208 y referido a Hernan , solo apunta a favor de la tesis de la defensa la historia de consumo que refiere el propio acusado, lo que es insuficiente sobre todo para determinar su grado de afectación en el momento de los hechos. Además, resulta incomprensible que si, efectivamente, el acusado había estado sometido a un tratamiento de desintoxicación en un CAID, no haya aportado alguna documentación que lo acredite.

El segundo informe forense, relativo al otro acusado tampoco aporta nada. Aparte de que el propio interesado se contradice en el relato de su historial de consumo, no se incorpora ningún informe, ni documentación ni datos analíticos que avalen sus manifestaciones.

Razones por las que ha de rechazarse esa pretensión.

No obstante lo razonado, si parece adecuado modificar la pena impuesta y aplicar las mínimas imponibles. La razón estriba en que al periodo de paralización que ha tenido en cuenta el Juez a quo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, y comprendido entre marzo de 2011 y febrero de 2013, hay que añadir el periodo paralización sufrido en esta instancia que equivale a otros siete meses más. Ello justifica que los datos negativos que el Juez a quo invoca para no aplicar la pena mínima se vean compensados.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernan y Gervasio , contra la sentencia de fecha 25-11-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid , y se revoca parcialmente dicha resolución en el particular de la pena, que se sustituye por la de SEIS MESES DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.