Sentencia Penal Nº 992/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 96/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 96/15-I

Diligencias Previas nº 691/15

Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona,la presente causa nº 96/15-I, dimanada de diligencias Previas nº 691/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, seguidas por un delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Victorino , mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1979, en Filipinas, hijo de Anton y de Laura , vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 - NUM003 , de nacionalidad filipina, con permiso de residencia,en situación administrativa de estancia regularizada en España ,carente de antecedentes penales,de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa,representado por la Procuradora de los Tribunales, D. ª Aranzazu García Bravo y defendido por el Letrado, D. Miguel Lázaro Fernández.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Montserrat Carreras Salarich.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día señalado se celebró el acto del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes.

Como cuestión previa se hizo constar que el acusado tiene residencia regularizada en territorio español con la aportación de la correspondiente certificación administrativa.

Asimismo,el acusado dispuso de traductor intérprete en tagalo.

SEGUNDO. EL MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al expresado acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como la imposición de la pena de MULTA de 32 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ,conforme al art. 53.2 del C.Penal , de dos días y abono de las costas procesales ocasionadas, así como el comisio de a sustancia ocupada, objetos y del dinero,en su caso, intervenido a los que pidió se diera el destino legal conforme a lo establecido en los arts. 374 y 127 del C.Penal ,en relación con el art. 367 ter de la L.E.Criminal .

TERCERO. Por su parte,LA DEFENSA DEL SUSODICHO ACUSADO, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, peticionando la libre absolución de su patrocinado por considerar que los hechos imputados no eran constitutivos de ilícito penal, y,alternativamente, modificó la quinta,en el sentido de invocar la aplicación del tipoprivilegiado o subtipo atenuado de menor entidad del art. 368-2º del C.Penal , solicitando ,subsidiariamente,para el caso de condena, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN ,en consideración a las circunstancias personales del acusado.

El acusado ,en el trámite del derecho a la última palabra,nada quiso agregar a lo expuesto e informado por su Abogado defensor.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el día 17 de enero de 2015, siendo las 21 horas,el acusado, Victorino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones de Rambla Raval de Barcelona en posesión de 17,058 gramos netos de metanfetamina ,con una riqueza del 67% y una cantidad total de metanfetamina base de 11,4 +- 0,4 gramos.

El gramo de MDMA alcanza en el mercado ilícito un precio medio de 50 euros.

Fundamentos

PRIMERO-.Acerca de la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Forzosamente debe partirse de la consideración de que la metilendioximetanfetamina ( MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1986 incluyó en la misma Lista I la MDMA. Ninguna duda ofrece tampoco la anfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. Las SSTS de 10 de julio 2000 o de 18 de marzo de 2004 , entre otras, vienen a establecer que 'por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas 'drogas de síntesis' se trata de sustancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios'.

La STS 23 de septiembre de 2011 explica que nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre ), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo ).

Constituyen requisitos para la concurrencia de este ilícito: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueran poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros, bastando un único acto de tráfico en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización; b) el objeto material del delito, que son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo , bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, que utilizan el sistema de Listas, o en lo que respecta a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia psicotrópica o estupefaciente; y c) elánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de auto-consumo, debiendo añadir y para este caso concreto de tenencia de anfetamina.

Pues bien,sentado lo anterior,resulta que los hechos descritos en el Facttum de esta sentencia no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal, y ello, porque la prueba alcanzada en el plenario no permite tener por indiscutiblemente acreditada la perpetración del dicho delito, esto es, que el acusado portase la sustancia que le fue aprehendida para destinarla a la venta a terceros, ni que, en el momento de su detención estuviese llevando a cabo un acto de intercambio de la misma por dinero ni que estuviese verbalizando a tercero/s su ofrecimiento,ni hiciese ademán de contactar con tal finalidad ilícita.

Es más ,siquiera en el relato factual se contiene el elemento subjetivo del injusto penal, indispensable para soportar el título de imputación formulado ,cual se explicitará.En efecto, evoquemos,a título ilustrativo sobre esta cuestión crucial,la reciente STS de 19 de octubre de 2016 ,al indicar que los elementos subjetivos del dolo son hecho subjetivos que deben hacerse constar en el hecho probado,y en tal sentido proclama que: 'En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de loselementos subjetivos del delito--el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--,forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum'

Se sustenta, en consecuencia, el fallo absolutorio de la presente sentencia en la aplicación del principio acusatorio formal que rige en el proceso penal en concomitancia con el principio del in dubio pro reo. En relación a este último no será ocioso recordar que las S.S T.S. num. 197/.005, de 15 de Febrero y 3.101/2.003, de 16 de Noviembre, tienen declarado que: 'la función de la fijación de hechos, que por esencia corresponde al juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio 'in dubio pro reo' ( TC. 31/81 , 13/82 ), principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( SSTS. 13.12.89 , 6.2.90 , 15.3.91 , 10.7.92 , 24.6.93 y 29/44 ).

Es decir -prosigue esa sentencia- como recuerda la sTS. 27.4.96 el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que resuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero si tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él'.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

El acusado,en el interrogatorio efectuado en el plenario, con auxilio de intérprete traductor en tagalo,tras ser intsruído de sus derechos, admitió que el día de autos,la policía le intervino la sustancia anfetamina, pero negó rotundamente que la poseyera para destinarla al tráfico a terceros,pues aseveró que se trataba de sustancia destinada al propio consumo.Dijo que ese mismo día compró la sustancia que le fue intervenida y que era consumidor de esa sustancia.Dijo que compró esa cantidad de anfetamina de golpe aprovechando que en el trabajo le había dado una propina y que normalmente no solía adquirir tanta cantidad.y que había efectuado acopio de la misma para unas dos semanas,Afirmó que abonó por esa sustancia 190 euros,y que el consumo lo era diario y que portaba la sustancia en una bolsa de plástico dentro del pantalón ,en la parte de los calzoncillos y que trabajaba de cocinero en el Hotel Catalunya.

Por su parte, el ME con TIP nº NUM004 , tras ratificar el contenido del atestado policial depuso ,en calidad de testigo,en el plenario que vió al acusado dirigirse hacia ellos a paso rápido, mirando ,que le interceptaron por levantar sospcehas y que en el cacheo en la zona de los genitales le ocuparon la susodicha droga con las mentada sustancia estupefaciente y unos 35 euros en moneda fraccionada,sin que en el acto de la detención y registro el acusado hiciese manifestación alguna en cuanto al origen y destino de la referida sustancia.Asimismo,el testigo aseveró que vieron al acusado andar un tramo de la calle, unos 15 ó metros, sin que presenciasen acto de intercambio o transacción alguno ni que el acusado hiciese intención o ademán de contactar con algún viandante.Significó el agente deponente que la droga estaba formada por un envoltorio, como una pelota.

El agente de los MMEE con identificación profesional NUM005 ,como testigo, declaró en el juicio oral que integraba una unidad de investigación de Ciutat Vella, se ratificó en el contenido del atestado policial ,dijo que efectuaban funciones policiales de prevención de tráfico de drogas en aquella zona y que observaron la presencia del acusado que andaba a paso rápido, con síntomas de nerviosismo ,mirando hacia atrás ,por lo que la infundirles sospecha tal actitud, procedieron a interceptarle y en el cacheo le incautaron ,en la zona genital ,la bolsa con la sustancia estupefaciente y dinero fraccionado,sin que el acusado hiciese comentario ni manifestación alguna y sin que el acusado llegase a contactar con personal alguna.

Así las cosas, y con esa prueba de naturaleza personal y la pericia documentada toxicológica, el Ministerio Fiscal sostiene que el acusado cometió un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, por reputar que esa tenencia de sustancia estupefaciente se hallaba preordenada, predestinada al tráfico a terceras personas ,descartando,por tanto,la tesis exculpatoria del autoconsumo invocada por la defensa del acusado y para ello,el Ministerio Fiscal funda el juicio de inculpación penal en la cantidad de la sustancia aprehendida al acusado ,al sostener que era superior a la que jurisprudencialmente se interpreta como destinada al autoconsumo impune ,siendo ello, se apunta, un indicio de incriminación, junto al silencio del acusado en el momento de ser interceptado y procederse a su cacheo y porque su aserto de ser consumidor de la dicha sustancia no cuenta con apoyo probatorio corroborador ,por la moneda fraccionada intervenida, y por el lugar de llevanza, porque la droga la portaba oculta,escondida entre el pantalón y los calzoncillos,en la zona genital.

Especula el Ministerio Fiscal que,aun cuando es cierto que la sustancia no se hallaba troceada ,lo que evidenciaría o podría denotar ,una voluntad de predisposición para su venta o comercialización, afirma que podía el acusado ir a su domicilio y allí prepararla para tal finalidad difusora, es decir, para trocear y dosificar la sustancia con miras a su venta a terceros ,ello en clave de barruntar propósitos no aflorados a modo de realizar una suerte de juicio aventurado de intenciones contra reo.

Y si aislamos el elemento asentado en la cantidad ,riqueza y porcentaje de pureza de la sustancia intervenida, ,es lo cierto que tampoco cabe de forma concluyente e inequívoca sostener que esa posesión no fuera para un autoconsumo de varios días, aprovechando la oportunidad de un acopio de la misma que resultase más económica en cuanto a su adquisición.

Tampoco es dable descartar por completo la condición de consumidor habitual de esa sustancia que el acusado ha afirmado.

Lo cierto e inconcuso es que ,nadie vió al acusado contactar con persona alguna, ni efectuar ofrecimiento de esa sustancia, no le constan ni antecedentes policiales ni penales,no cabe soslayar la hipótesis alternativa plausible de un autoconsumo moderado recreativo ,ni el dinero intervenido tampoco sugiere de forma concluyente que lo fuese como ganancia por la venta de la sustancia, ni esa sustancia se portaba ya predispuesta, en unidades o envoltorios preparados para la inmediata distribución y comercialización, y fundamental, en el relato histórico formulado por el Ministerio Fiscal que no fue modificado ni al inicio de la sesión plenaria, ni en el trámite de calificación final, se introdujo el elemento subjetivo del injusto en el que poder edificar el juicio de tipicidad ,de subsunción jurídico pena, habida cuenta que se articula un relato aséptico ,desprovisto del factor nodular, como elemento vertebrador basal, la voluntad e intención anidada en el sujeto acusado,es decir, elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico,el designio o ánimo de destinar esa sustancia que portaba para su distribución a terceros, pues se omite tal elemento normativo del tipo penal que impide al Tribunal Enjuiciador completar y subsanar ese patente y clamoroso silencio, so pena de conculcar el principio acusatorio formal, debiendo el Tribunal Provincial mantenerse en su función de objetividad,neutralidad e imparcialidad, sin suplir defectos esenciales,en cuanto relevantes, en la articulación de la acusación ,ya que el juicio imputatorio incumbe a la acusación personada.

Por lo demás, el hecho de que el acusado mirase hacia un lado u otro o hacia atrás, o se mostrase visiblemente nervioso o el lugar en el que portaba la droga no constituyen elementos inequívocos de esa imputado destino al tráfico de la sustancia aprehendida, pues también cabe efectuar una interpretación alternativa plausible, pro reo, de aquella persona que, portando la sustancia para su propio autoconsumo, teme ser descubierto en esa posesión por la eventual sanción de índole ,ya no penal, sino de carácter administrativo que pudiere serle impuesta.

Así las cosas, pues, el principio acusatorio, unido al principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E y el principio 'in dubio pro reo' abocan y decantan el pronunciamiento absolutorio que se nos reclama legítimamente por la defensa del acusado, ante el inconsistente y ambivalente bagaje probatorio acopiado al proceso y la ausencia del nutriente acusatorio consistente en el elemento subjetivo del injusto penal,es decir, del dolo,habida cuenta que ni por la cantidad de droga aprehendida, ni por su forma de distribución ni por la capacidad adquisitiva del acusado, así como por el afirmado carácter de consumidor habitual de éste, se desprende la presencia del elemento subjetivo del injusto, como es la posesión de la droga para su posterior tráfico ilícito,no siendo factible barruntar ni inferir ,conjeturalmente, el elemento teleológico y finalista.

TERCERO.-Las costas procesales devengadas en este juicio son de declarar de oficio, conforme a los arts. 123 y 124 del C.Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal , y a la sustancia y efectos incautados se les dará el destino legal y el dinero intervenido le será retornado al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

.

Quedebemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente, y, con todos los pronunciamientos favorables, al acusado, Victorino ,por razón de la acusación que contra dicho acusado viene formulada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales producidas en este juicio.

Se decreta ,asimismo, el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal ,siéndole reintegrado el dinero ocupado al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.