Sentencia Penal Nº 993/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 971/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil trece.

Esta sala, compuesta como se hace constar ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería el día 27 de febrero de 2013, en el Rollo 1043/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado 12272009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería. Han intervenido el Ministerio fiscal y, como recurrente Jesús Ángel representado ante esta sala por la procuradora de los tribunales Sra. Elisa Hurtado Pérez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado número 122/2009, por delitos de falsedad y estafa contra la salud pública y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Primera dictó sentencia el día 27 de febrero de 2013 con los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- En el mes de abril de 2004, Anselmo y su esposa Marisa , residentes en la localidad de Cantona, decidieron practicar una segregación en una finca propiedad de Marisa , a fin de vender la parte segregada, a cuyo fin acudieron al bufete del letrado Enrique , sito en la misma población; el letrado en cuestión no se dedicaba a este tipo de gestiones, pero tenía conocimiento de que sí lo hacía la empresa 'Sagarra Servicios', en la que era empleado el acusado Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, al cual conocía además de antiguo, por lo cual Enrique derivó a éste el encargo y, así, pasadas unas semanas y una vez Anselmo y Marisa le hubieron facilitado la documentación correspondiente, Enrique la transmitió al acusado; asimismo, Jesús Ángel indicó a Enrique que los clientes tenían que anticipar la suma de 3.000 euros, por lo cual éste pidió dicha cantidad a aquéllos, les entregó a cambio un recibo, datado a 7 de junio de 2004 y, a su vez, hizo entrega del dinero al acusado. Éste, entonces, elaboró un documento en forma de copia simple de escritura pública de venta de inmuebles en la que hizo figurar como datos que era otorgada en fecha de 20 de junio de 1999 en la Notaría de Eduardo Pérez Hernández, sita en Purchena con nº dé protocolo 1120, apareciendo Anselmo como vendedor y Marisa como compradora, y la presentó en la Gerencia Territorial del Catastro, indicando al matrimonio, a través de Enrique , que ya estaba hecha la gestión.

Unos dos años después, Anselmo y Marisa , confiados en que la documentación estaba ya en orden con vistas a la venta del trozo que creían segregado, acordaron con un tercero su venta, recibiendo a cuenta la suma de 6.000 euros, pero, cuando se hallaban realizando las gestiones para escriturar dicha venta, se descubrió el contenido irreal de la documentación presentada en el catastro, por lo que no pudieron consumar la venta en cuestión, teniendo que devolver la suma recibida.

SEGUNDO.- En fecha no concretada, anterior al mes de abril de 2005, Ángel , propietario de cuatro viviendas en el PARAJE000 de Cantona, acudió al bufete del letrado Enrique para que le tramitara la obtención de las licencias precisas para el otorgamiento de la escritura de obra nueva, así como la gestión para llevar a cabo dicho otorgamiento; el letrado, por los mismos motivos indicados en el anterior apartado, trasladó el encargo al acusado Jesús Ángel . Este confeccionó cuatro documentos iguales en forma de copias de certificado de final de obra, incluyendo una identificación imaginaria de las personas del arquitecto proyectista y de la empresa constructora y presentándolas en la Gerencia Territorial del Catastro para su unión a los expedientes catastrales n° NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , relativos a las viviendas en cuestión. Asimismo, elaboró cuatro documentos iguales en forma de copia simple de escritura pública de obra nueva en la que hizo figurar como datos que era otorgada en fecha 20 de enero de 2005 en la Notaría de Eduardo Pérez Hernández, sita en Purchena, con n° de protocolo 1533, apareciendo como propietario de la obra y otorgante Roque , padre de Ángel , y la presentó en la Gerencia Territorial del Catastro.

TERCERO.- En fecha no concretada, anterior junio de 2007, el acusado elaboró dos documentos en forma de sendas copias de escrituras públicas de compraventa de inmuebles, encabezándolas como otorgadas en la Notaría de Nicolás José Gómez de Mercado García, sita en Huércal-Overa, y haciendo figurar en ellas los siguientes datos: a) escritura otorgada el 6 de agosto de 1999, con n° de protocolo 730, apareciendo Luis Pablo como vendedor y Alejandro , padre del acusado, como comprador; b) escritura otorgada el 17 de noviembre de 2004, con n° de protocolo 2703, compareciendo Alejandro como vendedor y Fabio , hermano del acusado, como comprador. El acusado Jesús Ángel presentó ambas escrituras en el Catastro.

CUARTO.- En fecha no concretada, anterior a junio de 2007, Javier decidió elevar a escritura pública unas compraventas de fincas sitas en Cantona que había llevado a cabo, por lo que contactó con el acusado, al que conocía de tiempo atrás, a fin de que realizara las gestiones necesarias para ello, entregándole a tal fin la documentación relativa a las fincas. El acusado, entonces, elaboró dos documentos en forma de sendas copias de escrituras públicas de compraventa de inmuebles, fechando ambas a 20 de enero de 2006, encabezándolas como otorgadas en la Notaría de Mariano Expedito Gil Gil- Albaladejo, sita en Albox, haciendo figurar en ellas los siguientes datos: a) escritura con n° de protocolo 156, apareciendo Serafina como vendedora y Javier como comprador; b) escritura con n° de protocolo 158, compareciendo Sixto como vendedor y Javier como comprador. El acusado presentó ambas escrituras en el Catastro.

QUINTO.- En fecha no concretada, anterior a junio de 2007, Alejo decidió elevar a pública una compraventa de una finca sita en Cantoria que había efectuado a su suegra, Cecilia , por lo que entró en contacto con el acusado Jesús Ángel para que realizara las gestiones necesarias para ello, entregándole a tal fin la documentación de la finca, así como 3.000 euros para honorarios y gastos. El acusado, entonces, confeccionó un documento en forma de escritura pública de compraventa de inmueble en la que hizo figurar como datos qué era otorgada en fecha 20 de diciembre de 2005 en la Notaría de Mariano Expedito Gil Gil-Albaladejo, sita en Albox, con n° de protocolo 2153, apareciendo Cecilia como vendedora y Alejo como comprador, y la presentó en la Gerencia Territorial del Catastro.

SEXTO.- En fecha no concretada, anterior a junio de 2007, el acusado elaboró un documento en forma de copia de escritura pública, haciendo figurar en ella como datos que era otorgada el 2 de septiembre de 2005 en la Notaría de Eduardo Echeverría Soria, sita en Huércal-Overa, con n° de protocolo 1048, apareciendo como otorgantes el propio acusado y su hermano Fabio , y expresando en ella una segregación llevada a cabo en una finca rústica por el primero a favor del segundo. La presentó en la Gerencia Territorial del Catastro.

SÉPTIMO.- En fecha no concretada, anterior a septiembre de 2007, el acusado elaboró un documento en forma de escritura pública de división material de finca y disolución de comunidad, haciendo figurar en ella como datos que era otorgada el 23 de julio de 2004 en la Notaría, de D. Nicolás José Gómez de Mercado García, sita en Huércal-Overa, con n° de protocolo 2714, compareciendo como otorgantes el propio acusado y su hermano Fabio , y la presentó en el Catastro.'

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , como autor directo de un delito continuado de falsificación en documentos públicos y oficiales y un delito de estafa, infracciones ya definidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) Por el delito continuado de falsedad, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa con cuota diaria de diez euros.

b) Por el delito de estafa, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Anselmo y Marisa en las sumas de tres mil euros, mas su interés legal desde el 7 de junio de 2004, y siete mil euros.

c) Por ambas infracciones, al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.'

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Heraclio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de Jesús Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . El recurrente pretende que se le ha causado indefensión por no haber sido objeto de imputación previa en el denominado Auto de transformación previsto en el art. 779.1.4 de la LECr ; y por no haber sido objeto de acusación por delito de estafa no comprendido en dicho Auto.

Segundo.- Por vulneración de derecho constitucional al amparo de los arts. 24.1 y 2 de la CE en relación con los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . al haberse infringido el art. 238.3 de la LOPJ que preceptua la nulidad de los actos procesales que hayan prescindido de las normas esenciales del Procedimiento produciendo indefensión.

Tercero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 849-1º de la LECR . El recurrente pretende que la obtención de la prueba se ha hecho con vulneración de las normas dictadas al efecto.

Cuarto.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente protesta porque ha sido condenado por los delitos a que se refiere el hecho probado primero con base en la declaración de un solo testigo coimputado en el procedimiento.

Quinto.- Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . El recurrente se queja de que la condena por los hechos reflejados en el apartado segundo del relato probatorio se ha basado en la declaración de un solo testigo.

Sexto.- El recurrente afirma que renuncia a ese motivo del recurso pero luego reitera (en lo que creemos que es un error de informática) todos los motivos enumerados con anterioridad.

5.- El Ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, rechazando el recurso y desestimando todos sus motivos . La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno corresponda.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2013.

Fundamentos

Primero. Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ señala como infringidos los arts. 797.1 , 4 º y 780,1 º y 650 Lecrim y 238,3 y 240,º LOPJ, con el resultado de indefensión. El argumento es que el auto de transformación del procedimiento de fecha 15 de julio de 2009 imputa a personas contra las que no se había dirigido la acusación y solicitado la apertura del juicio oral y, sin embargo, abrió el juicio contra Fabio , no incriminado en ese auto; y, también, que fue acusado por delito de estafa, a pesar de que esta imputación no figuraba en dicho auto.

Pero como señala el fiscal en su informe, el ahora recurrente fue oído como imputado en distintas ocasiones (folios 81, 122, 146, 234, 284, 286, 332, 495) por las diferentes acciones posiblemente constitutivas de delitos de falsedad que le fueron sucesivamente atribuidas en denuncias que dieron lugar a otros tantos procedimientos, luego acumulados.

Como consecuencia de todas estas actuaciones, al final (folio 549), se dictó contra el auto transformando el procedimiento, y, además, a instancia del fiscal, fue oído de nuevo en declaración (folio 622).

Es verdad que en ese auto no se incluye la calificación de delito de estafa, sino que los hechos objeto del mismo fueron tratados como constitutivos de otras tantas falsedades, pero lo cierto es que esa calificación se produjo sin necesidad de introducir nuevas vicisitudes de hecho, en contemplación de las ya perseguidas y acerca de las que Fabio había sido interrogado.

Así las cosas, en modo alguno cabe hablar de una imputación sorpresiva. Cuando, además, resulta que existe una jurisprudencia muy consolidada en relación con el auto de que se trata, en el sentido de que 'su contenido delimitador [...] se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica' (entre muchas, SSTS 702/2003, de 30 de mayo y 703/2003, de 13 de mayo ).

Por otra parte, y en fin, esta sala, también entre muchas, en sentencia 1028/2009 , remitiéndose a la del Tribunal Constitucional 347/3006, de 11 de diciembre, ha argumentado que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. Y que, 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'.

Pues bien, así las cosas, es claro que, al haber sido el recurrente oído como imputado en relación con todas las acciones luego formalmente reprochadas; al haberse seguido contra el procedimiento abreviado por las mismas; y al haber sido, en fin, acusado, también por ellas, como autor de delitos de falsedad y estafa, acusaciones de las que pudo defenderse sin restricción de medios probatorios, gozó de todas las garantías que indebidamente se pretende vulneradas, y el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Por el mismo cauce que en el caso anterior, se denuncia infracción del art. 238,3 LOPJ , porque, se dice, el recurrente habría sido acusado y condenado por hechos objeto de un procedimiento (diligencias previas 2252/2007) que se sobreseyó y en el que no fue oído, porque el mismo día en que se dispuso su archivo se produjo también la inhibición a otro juzgado; y no tuvo noticia de esa imputación hasta el momento del auto de apertura del juicio oral.

Pero, ciertamente, no es así, pues Fabio , en su declaración del 13 de marzo de 2009 en el Juzgado de Instrucción de Huércal-Overa (folio 625), fue preguntado por el asunto de Ángel , y respondió en términos que denotaban suficiente conocimiento del mismo. Y luego (folio 816) el fiscal incluye este caso en su escrito de acusación. Siendo así, esta última circunstancia no debió depararle ninguna sorpresa; y el hecho de saber temporáneamente de la acusación le permitió defenderse de ella en el juicio. En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Bajo los ordinales tercero y cuarto y quinto se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por el modo como en la causa se ha producido la obtención de la prueba y porque, se dice, la condena por un delito de falsedad y otro de estafa se funda en la declaración de un solo testigo, coimputado, que se tacha de arbitraria e irracional.

Más en concreto, el reproche se extiende al hecho de que también se habría tomado en consideración para la condena la manifestación autoinculpatoria del ahora recurrente ante el instructor, cuya introducción en el juicio, no solicitada por el fiscal ni por la acusación particular, no llegó a producirse formalmente, ni tampoco se mantuvo por el declarante. Como consecuencia, el resultado, se dice, tendría que haber sido considerar privada de base probatoria de cargo las correspondientes imputaciones.

Después se entra en el análisis de lo aportado por diversas testificales, examinando en detalle las declaraciones de Anselmo , Enrique , Enrique y Ángel tratando, a fin de demostrar -se dice- que su contenido habría sido valorado por el tribunal de una forma irracional.

La sala de instancia se ocupa de la prueba en el segundo de los fundamentos de derecho; y lo hace a través de una referencia meramente alusiva a las declaraciones de los testigos Anselmo , Ángel , Enrique , Javier y Héctor , en cuyo examen no entra en absoluto. También a lo declarado ante el instructor por Jesús Ángel , sobre cuya introducción en la vista y, por consiguiente, en el cuadro probatorio, tampoco se hace ninguna consideración.

De este modo, lo que la lectura de la sentencia permite saber es tan solo que ciertas personas declararon, pero nada sobre lo efectivamente aportado por esta vía, acerca de lo que, en realidad, en ella no se discurre.

La motivación del tratamiento dado a la quaestio facti- STS 1015/2012, de 20 de diciembre -no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexpliquede forma suficiente, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.

Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las del derecho a la tutela judicial efectiva, metodológicamente conectadas con las que se derivan del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (en síntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas escuchadas). Y, en fin, deberá cruzarse esa información, esto es, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley.

Es evidente que esto es algo que en este caso no se ha hecho y la propia sala de instancia podría comprobarlo con solo ponerse ante el texto de la sentencia en la posición del que por primera vez tuviera que aproximarse al objeto de la causa contando con ese único medio. Haciéndolo advertirá hasta qué punto su discurso es inexpresivo y hermético. Por más que del contexto de la sentencia quepa inferir que el tribunal ha podido contar con información probatoria susceptible de valoración; y que no se estaría en el caso de un vacío probatorio.

Naturalmente, lo expuesto no quiere decir que el recurrente tenga razón, esto podrá ser o no ser así. El problema es que este tribunal no está en condiciones de pronunciarse al respecto, pues para hacerlo tendría que buceardirectamente en la grabación del juicio y en la instrucción, para enfrentarse, también de forma directa o de primera mano, con los actos de prueba, lo que equivaldría a subrogarse en el papel del juzgador de instancia. Algo que no cabe y que, además, no podría hacerse sin desvirtuar el sentido del propio recurso de casación.

Por eso, es inevitable estimar los tres motivos examinados, pero en el sentido que se desprende de lo que acaba de exponerse, para casar y anular la sentencia, a fin de que se dicte otra que incluya un preciso examen de las aportaciones probatorias, de cargo y de descargo, de modo que la conclusión del tribunal al respecto cuente con el necesario fundamento explícito.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, el día 27 de febrero de 2007. Casamos y anulamos la sentencia, a fin de que se dicte una nueva que incluya un preciso examen de las aportaciones probatorias, de cargo y descargo, de modo que la conclusión del tribunal al respecto, cuente con el necesario fundamento explícito. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.