Sentencia Penal Nº 993/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 195/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Magistrada-Ponente :
María de la Concepción Sotorra Campodarve
Rollo nº : APPEN 195/14 D
Procedimiento Abreviado nº : 21/14
Juzgado de lo Penal nº: 2 de Arenys de Mar
Recurrente: Almudena
SENTENCIA nº 993/2014
Ilmos Sres.
Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz
D. José Emilio Pirla Gómez
Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve
En la ciudad de Barcelona, a 13 de octubre de 2014
Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación
nº 195/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/14 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys
de Mar, por un delito de quebrantamiento de condena; entre partes, de una y como apelante Dª. Almudena
, representada por el Procurador Sra. Quintana Riera, y defendida por el Letrado Sra. García López; y de
otra, como apelada, D. Constantino , representado por el Procurador Sr. Entralla Martínez y defendido por
el Letrado Sra. Viñas Alférez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se absolvía a Constantino del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Almudena , con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto. Las partes apeladas se opusieron a la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución, debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala. La parte apelada se opone a la estimación del recurso presentado.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que rezan textualmente del siguiente modo: 'El acusado Constantino , con antecedentes penales no computables, se encuentra ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 4 de febrero de 2009 del juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona (PA 638/08) por la cual no puede comunicarse con la que fue su pareja sentimental Almudena . En fecha 9 de julio de 2010 la Sra. Almudena recibió tres llamadas efectuadas desde el número NUM000 que no atendió. Por la tarde de ese mismo día, sobre las 18.45 horas, la Sra. Almudena volvió a recibir una llamada desde ese número de teléfono, la cual fue atendida únicamente por una amiga con la que se encontraba. Y en igual fecha, también por la tarde, el acusado efectuó una llamada al teléfono fijo de la madre de la Sra. Almudena , Nieves , la cual atendió teniendo una conversación con el acusado donde éste le comunicaba que quería ver a Almudena '.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por infracción de precepto legal, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal se refiere, al sostener la recurrente que, de acuerdo con los hechos declarados probados, el delito de quebrantamiento de condena que se imputaba al acusado alcanzó la consumación a través de las cuatro llamadas que efectuó el acusado desde el número de teléfono NUM000 a Almudena , su ex compañera sentimental, respecto de la tenía impuesta una pena en ejecución de prohibición de comunicación, aunque ésta no hubiera llegado a coger el teléfono al observar que se trataba de él, solicitando por ello la revocación de la sentencia apelada, a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea condenado aquél como autor de la referida infracción penal, en la forma solicitada por esa parte en el plenario.

Dicha pretensión será abordada directamente en el presente fundamento jurídico, sin que sea preciso para ello proceder a la audiencia previa del acusado que resultó absuelto de esta infracción penal, en tanto que el motivo del recurso se ciñe a la calificación jurídica, con pleno respeto a los hechos declarados probados.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al indicar, por todas, en SSTC 272/2005 de 24 de octubre , ó 120/2009, de 18 de mayo que '... Desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano ; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de los hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recuso sin merma de garantías constitucionales' Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, el recurso debe ser atendido. En efecto, conviene recordar que el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpliera su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

En el presente caso, nos hallamos ante una pena en ejecución debidamente acreditada. Y, respecto a ella, la cuestión que se somete a consideración en esta alzada es la de si el hecho de haber efectuado sendas llamadas al teléfono de la persona respecto de la que pena de prohibición de comunicación se estaba ejecutando merece reproche penal aunque la destinataria no llegara a coger el teléfono al observar que se trataba del número de su ex compañero sentimental. El Juez de lo Penal, a pesar de declarar probados dichos extremos, ha entendido que no, sobre el razonamiento de que el acto de comunicación no llegó a hacerse efectivo. Sin embargo, la Sala, compartiendo la argumentación sostenida por la apelante en su recurso, entiende que la conducta del acusado vino a saciar todos y cada uno de los elementos de este tipo penal por el que se formulaba acusación, según se han visto enumerados en párrafos anteriores.

En efecto, con conocimiento de que la pena de prohibición de comunicación con Almudena se hallaba en ejecución, el hoy apelado la llamó hasta en cuatro ocasiones el mismo día, sin llegar a contactar directamente con ella porque la misma no cogió el teléfono al reconocer el número de su ex compañero sentimental, en tres de los casos, y porque lo cogió una amiga suya con la que se encontraba en el último.

Pues bien, partiendo de estos hechos probados, y, con ellos, de la descripción completa de la conducta típica, la siguiente cuestión que se suscita es si la falta de comunicación efectiva permite entender que el iter criminis no alcanzó la consumación, es decir, si respecto del delito que nos ocupa caben o no formas imperfectas de ejecución.

La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Así, perteneciendo el delito que nos ocupa a los delitos contra la Administración de Justicia, la consumación, en este caso, se produce desde que el autor realiza la conducta prohibida por la resolución judicial, consistente aquí en llamar a la persona protegida por la prohibición de la comunicación, momento en el que ya se pone en contacto efectivo con ella, por más que si la misma cogiera el teléfono y llegara a entablar conversación con él (lo que no ocurrió en el presente caso, al reconocer el número del infractor), el delito alcanzaría el agotamiento, toda vez que la consumación se habría perfeccionado con anterioridad, al momento de efectuar la llamada.

Con apoyo en a estas consideraciones, procede estimar recurso presentado y en consecuencia condenar a Constantino como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba a la pena de seis meses de prisión, que consideramos adecuada a la entidad del hecho, teniendo en cuenta que, a pesar de su intento reiterado, la comunicación con Almudena no llegó a hacerse efectiva.



TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede imponer al acusado el pago de las costas procesales de la primera instancia y declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Almudena contra la sentencia de fecha 21.05.14, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 21/14, y en consecuencia revocamos la resolución recurrida en el sentido de condenar a Constantino como autor del delito de quebrantamiento de condena precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y a las costas procesales de la primera instancia. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.