Sentencia Penal Nº 995/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 3/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo número 3/09

Sumario nº 22/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Sumario por delito contra la salud pública en el que se encuentran procesados Luisa , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día 22/10/1942 en Chiclín (Perú), hija de Pablo y de Martina, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 1/9/2008, defendida por el/la Abogado/a Sr. Sanmillán Borboya y representada por el/la Procurador/a Sr. Moreno Rueda; y Cecilio , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el día 14/8/1972 en Ascope (Perú), hijo de Andrés y de Isolda, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado entre el 1/9/2008 hasta el 28/9/2008, defendido por el/la Abogado/a Sra. Chicote Oltra y representado por el/la Procurador/a Sra. Pallars García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6º CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a cada procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 300.000 euros, inhabilitación absoluta, costas y comiso de la sustancia.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los procesados interesaron la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente la de Luisa interesó la pena de 6 años de prisión por el delito imputado al concurrir las atenuantes analógica de colaboración del art. 21.6 CP y también analógica al error vencible.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los procesados, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código penal .

SEGUNDO.- El hecho del transporte de la sustancia (como su carácter de estupefaciente en calidad que la pericia analítica ha determinado) hasta su intervención en la Terminal del Aeropuerto de Barcelona es extremo no controvertido revelándose la controversia, en consonancia con lo narrado por ambos procesados que niegan cualquier conocimiento del estupefaciente, en su participación en unos hechos que indudablemente tenían como finalidad la introducción de sustancia estupefaciente en territorio español para su distribución y comercialización.

La siempre espinosa cuestión planteada requiere, debido a que pertenece al arcano más íntimo del sujeto activo, del consecuente juicio de inferencia, esto es, que de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas se desprenda de manera que volatilice toda duda razonable. La apreciación y ponderación de los medios de prueba hace destacar, por de pronto, ciertas ambigüedades (calculadas o no) e incoherencias (acentuadas las más) que ofrece la encausada en lo que sería el eje central de su versión exculpatoria y, en otro polo, la rotundidad de la testifical.

El examen de esos medios probatorios conduce a tener por demostrado el cabal conocimiento por parte de Luisa de la presencia del estupefaciente en el equipaje transportado. En efecto, las manifestaciones de la procesada en el plenario (coincidiendo en lo sustancial con las anteriores de la causa) revelan abundante falta de consistencia. No niega que su equipaje contenía ropa y enseres personales así como unas latas de conserva. Respecto de éstas dice que las transportó a ruego de una tercera persona, desconocida no solamente para ella sino para sus familiares como así han afirmado en juicio y de la que nunca se han ofrecido dato alguno que pudiese concretar en lo mínimo su identidad, más allá de un vago "cuñado de Rubén " sin que exista referencia no solamente del primero sino de este segundo. Cargamento añadido además que era de penosa llevanza, por su peso, para tan etéreos vínculos de conocimiento personal (amén de multiplicar en su caso la facturación por sobrecargo). Transporte de favor que, según añade, era común proceder suyo y de otros allegados trasladar productos típicos españoles a Perú y viceversa. Pues bien, basta reparar en el etiquetado de tales productos para advertir que son de común presencia en cualquier establecimiento español dedicado a alimentación (garbanzos, mango, piña,...). Sorprendentemente no cuenta con ninguna otra referencia su llegada a Barcelona que un número de teléfono (que reconoce inservible) para localizar al destinatario de las latas de conserva, lo que multiplica más si cabe la incoherencia de sus manifestaciones pues daría a entender que el muy elevado valor del estupefaciente se encontraría completamente fuera de control ajeno, circunstancia absolutamente insólita de tratarse de un simple correo inocente tanto desde la perspectiva de quien lo lleva a cabo como, sobre todo, de quienes se lo encomiendan.

Es doctrina del Tribunal Supremo la que a la hora de valorar la declaración de todo inculpado proclama que "no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible" (STS de 19 de enero de 2005 ).

Y esto es lo acontecido en el supuesto enjuiciado donde los indicios incriminatorios no solamente desmontan la versión de la procesada sino que hacen que su inverosimilitud intrínseca aflore abrumadoramente. La testifical desplegada describe el examen que se efectúa del equipaje. Tras su recogida por los funcionarios, es a presencia de aquella el reconocimiento, procediendo a abrir la bolsa y ante el hallazgo más la consiguiente confirmación química mediante reactivo no señala esa fuente probatoria ninguna reacción de abatimiento, desconcierto, sorpresa o estupefacción de aquel (correspondientes todas a lo que sería natural de desconocer el contenido), ninguna explicación espontánea, manifestación esclarecedora y mucho menos negación perseverante, firme y rotunda (por ello más compatible con la resignación que con la sorpresa), más allá de la simple alegación de no saber nada.

Por último, indefectiblemente por la cualificación de notoria importancia se infiere la vocación de ilícito comercio con terceros. En este particular, aunque no haya comportado disidencia de su defensa en las conclusiones alternativas respecto de la calificación del delito (en concreto su agravación específica), la discrepancia en el pesaje efectuado en las dependencias aduaneras y el arrojado en el laboratorio ni cabe que obedezca a cosa distinta que la mayor precisión ni supondría en ningún caso la eliminación de su notoria importancia.

TERCERO.- El procesado Cecilio reitera también en el acto de juicio la constante negación de conocer el contenido del equipaje.

Llegados a este punto es evidente que para el completo triunfo de la tesis acusatoria articulada por el Ministerio Fiscal se precisan de elementos probatorios que bien por demostración directa bien por sustento de sólidos indicios permitiesen la justificación de la participación discutida. El hecho de que sea la procesada quien, abstracción hecha del nombre que consta en la facturación, reconozca la bolsa deportiva como su propio equipaje contribuye en buena medida a la fragilidad de los indicios toda vez que, efectivamente, se guardaban con las latas de conserva ropa y enseres femeninos, es ella quien a presencia policial abre el candado con la llave que portaba y, en fin, uno y otro aseveran que sus respectivos equipajes los habían preparado personalmente por separado. Se reduce entonces la valoración indiciaria a tres datos objetivos: la aludida facturación, el viaje parcialmente conjunto desde Lima y el haber acompañado a la procesada a recoger la bolsa. Lo primero resulta endeble si se toma en consideración cuanto queda referido acerca de la preparación, custodia y pertenencia de la bolsa. Lo segundo carece en buena medida de trascendencia toda vez que el tramo Madrid-Barcelona se hace por separado. Y lo tercero no es concluyente "per se" sino de significado plural desde el momento en que el mero acompañamiento puede incluso conciliarse, entre el amplio y variado abanico de alternativas que lleva a sugerir, con la más absoluta ignorancia de qué es lo que se va a recoger.

En suma, pese a puntuales imprecisiones (las más debidas precisamente a sus propias manifestaciones) a falta de elementos probatorios de mayor contundencia inculpatoria no despejan por completo la alternativa favorable al reo de que, efectivamente, los hechos acaecidos fuesen los narrados por el encausado, lo que en otros términos implica que aflore la duda razonable favorecedora que conduce a su libre absolución.

CUARTO.- Del expresado delito aparecen como responsable en concepto de autora la procesada Luisa al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Dos son las circunstancias de atenuación, ambas por vía analógica, que sostiene la defensa de la procesada Luisa .

Una es la que estima como colaboración con los funcionarios policiales. Pese a la orfandad descriptiva de la calificación, parece asimilarse la misma a aquella que la doctrina de casación ha admitido (atenuante analógica en relación a la de confesión) "cuando se trata de la aportación de unos datos que sirven de modo eficaz a facilitar el trabajo policial o para obtener el conocimiento de otros partícipes, y sin embargo falta el requisito cronológico exigido por el núm. 4º («antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él»), como hace la STS de 23 de marzo de 2007. Y en similar sentido se han pronunciado las SSTS de 10 de marzo de 2004, 17 de septiembre de 1999, 20 de octubre de 1997 y 30 de noviembre de 1996, apreciando como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos para con el encausado que se trate. Pues bien, en nada se plasma lo que se aduce como actuación colaboradora ni nada se desprende del curso de la investigación policial. La procesada no solamente niega el transporte de sustancia estupefaciente sino que, una vez ésta descubierta, no ofrece ningún dato susceptible de favorecer la investigación entonces incipiente.

La segunda circunstancia invocada se trata, conforme a la literalidad con que viene articulada, "en relación al error vencible del art. 14 1 y 3 ". Ciertamente la configuración de la misma rompe por su base la configuración general de las atenuantes analógica pues al margen de no ponerse en correspondencia con ninguna de ellas o, como así autoriza la doctrina legal, con el sustrato general que informa todo el catálogo de atenuantes (menor reprobabilidad), se conecta con la figura del error.

La invocación de la parte recurrente del error vencible se complementa, ni más ni menos, con la adscripción de aquel a las dos contempladas en el Código sustantivo el "error iuris" y el "error facti". Aquel primero , dado que el error de prohibición supone la creencia equivocada de estar obrando lícitamente, debería colegirse que la encausada (persona que no solamente es originaria de país que comparte vínculos históricos y culturales con España sino que posee también la nacionalidad española) creería equivocadamente (al no procurarse de fuentes de información que lo desvanecieran -vencibilidad-) que el transporte para distribución de estupefaciente no es actuación ilícita. Ante lo desaforado de tal planteamiento tal vez deba reconducirse la invocación de la parte al error de tipo, esto es, el desconocimiento de alguno o todos los elementos configuradores de la infracción penal. Basta la remisión a cuanto queda dicho anteriormente acerca de los indicios que desmontan su alegato exculpatorio para dar ahora respuesta a la alegación, no sin también añadir que es doctrina de casación muy reciente la que enseña que "el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. (...) Su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 . Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 )" (STS de 16 de julio de 2009 ).

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el comiso de la sustancia e instrumentos intervenidos.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión".

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Cecilio del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenar y condenamos a Luisa como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 ?), así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos, a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.