Sentencia Penal Nº 995/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 402/2009 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo de Apelación. 402/09 RP

Juzgado Penal nº 1 de Móstoles

Juicio Oral 656/08

SENTENCIA NUMERO 995/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DON RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral 565/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles y seguido por delito quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado la Procuradora Sra. Briones Torralba en representación de Fidel , habiendo sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de abril de 2009 , cuyo fallo decretó : "...Absuelvo a Fidel del delito de quebrantamiento de condena por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento..."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 402/09 y dado el trámite legal, se estimó precisa la celebración de vista, celebrándose la misma el día 15/09/10, el acusado no compareció pese a estar correctamente citado por lo que se celebró en su ausencia, y quedando visto el recurso para la deliberación votación y fallo.

Hechos

Los hechos probados de la sentencia recurrida se sustituyen por los siguientes:

Que sobre las 14,15 horas del día 3 de agosto de 2008 el acusado, Fidel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia de conformidad del Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles, de fecha 16.9.07 , por delito de maltrato en el ámbito doméstico, a la pena de seis meses de prisión y la prohibición de acercamiento y comunicación a Loreto durante DIECISEIS meses, notificado de que la pena impuesta se iniciaba el 16-9-07 y finalizaba el 7-1-09, fue detenido cuando se encontraba en el establecimiento comercial "Mc Donald's", lugar de trabajo de Loreto con quien había estado conviviendo con su consentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal la indebida inaplicación del art. del art. 468.2 del Código Penal al entender que en la narración fáctica de la sentencia de instancia se reconoce que el acusado era perfecto conocedor de la condena de la pena de alejamiento impuesta en sentencia firme y no obstante hizo caso omiso al cumplimiento de la resolución a pesar de que fue requerido en forma, continuando relacionándose con la víctima. Discrepa el Ministerio Fiscal con el juez a quo que fundamenta la absolución en el consentimiento de la víctima, ya que los dos incumplieron la orden de alejamiento en múltiples ocasiones, y el hecho de que en el momento en que fue hallado en el Mc. Donals donde trabajaba su expareja estuviese muy bebido, era absolutamente irrelevante, pues ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal. Entiende pues que concurren todos los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena. Por ello considera que el acusado es autor de un delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento de su pareja, interesando por ello la condena en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado entendemos que ha quedado acreditado que el acusado quebrantó la pena de alejamiento. Los cuatro agentes de policía local que testificaron en el acto del juicio oral, dejaron claro que los llamaron porque habían denunciado que una persona con un orden de alejamiento en vigor se había acercado a la beneficiaria de la misma. Todos dijeron que encontraron al acusado en el lugar de trabajo de Loreto , que ella misma les dijo que tenía una orden de alejamiento en vigor, lo que comprobaron, siendo cierto. También corroboraron que estaba bebiendo cervezas y que decía que las iba a pagar su mujer.

Por otro lado Loreto testificó y manifestó que, en efecto aquel día, acudió a su lugar de trabajo, que estaba muy bebido y que decía que las cervezas las iba a pagar ella. También reconoció que tras un procedimiento de malos tratos familiares dictaron una orden de alejamiento de ella, pero que con posterioridad a conocer esa orden, ella le permitió volver a vivir en su casa, pero que tuvieron otro enfrentamiento y ella le volvió a decir que se fuera. No fue muy exacta en cuanto a las fechas en que ocurrieron los nuevos encuentros y convivencia, pero lo que sí que dejó claro es que fue con posterioridad a dictarse la orden de alejamiento.

El acusado no ha comparecido ni al acto del juicio oral en la primera instancia, ni a la vista en la segunda, pese a estar correctamente citado, por lo que ha perdido la oportunidad de explicar su versión de lo sucedido.

Consta en la causa que el 16 de septiembre de 2007 se le notificó personalmente la orden de alejamiento acordada en sentencia (folio 65), orden que le prohibía acercase a Loreto , a su domicilio y a su lugar de trabajo y que estaba en vigor durante todo el año 2008 que fue cuando reanudaron la convivencia , estando también en vigor en agosto cuando fue detenido en el Mc.DonaldŽs.

El juzgador a quo mantiene que al existir consentimiento en el acercamiento por parte de la víctima, puesto que habían reanudado la convivencia, la conducta es atípica, añadiendo que el acusado estaba ebrio y tiene dudas sobre el ánimo que le llevó hasta el Mc. DonaldŽs el día de su detención.

Entendemos que con los hechos tomados como base de la sentencia absolutoria por el juzgador a quo, como son el acercamiento consentido o provocado por la Sra. Loreto , ya se darían los hechos típicos del delito de quebrantamiento de condena pues el acusado sabía que no debía acercarse a su expareja y no obstante se produjo dicho acercamiento y convivencia. Tenemos que entrar a valorar que significado tiene este incumplimiento recíproco de la condena de alejamiento que se le había impuesto al acusado, conducta provocada precisamente, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento.

Esta situación que se repite en muchas ocasiones, está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, la vulneración del alejamiento que se ha impuesto como una pena de no hacer.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 -citada por el juzgador a quo - decía lo siguiente lo siguiente: "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal .

Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia. Procede la admisión parcial del motivo."

Lo cierto es que esta Sentencia del Tribunal Supremo no ha creado realmente doctrina, ya que las sentencias posteriores de 20 de enero de 2006, de 30 de noviembre de 2006, y de 19 de enero de 2007 , no la aplican ni la rechazan de forma clara. Sin embargo el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 estableció que en el caso de medidas cautelares de alejamiento el consentimiento de la víctima nop excluye la posibilidad del artículo 468 del Código Penal . Entendemos que no puede dejarse absolutamente al arbitrio de la perjudicada en cuyo beneficio se dicta el alejamiento, el cumplimiento de una orden judicial o de una sentencia firme.

Vemos en el caso de autos que la víctima manifestó que primero le dejó volver a vivir en la casa con ella, pero que luego ante otro enfrentamiento le volvió a echar.

Dicho esto, también consideramos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo cuando lo considere conveniente. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 reflexiona sobre la incidencia de la provocación de la víctima y su posible consideración teórica como una autoría por provocación, lo que rechaza como criminológicamente absurdo y contraproducente. Sin embargo entendemos que sí debemos estudiar la incidencia de la provocación o consentimiento de la víctima en la punibilidad del acusado. No es sin duda lo mismo, que un condenado se acerque o comunique con su víctima por voluntad propia e iniciativa de éste, que responda a las llamadas o que ambos decidan seguir viviendo juntos. El mero sentido común nos indica que no es justo castigar de la misma forma una u otra conducta.

Desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no encontramos en este momento ninguna circunstancia atenuante que nos permita (como creemos que debemos hacer) atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación o el consentimiento de la protegida que hemos descrito. El acusado no merece la pena tipo que comprende el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, párrafo 2º del Código Penal . Estimamos que en este caso debemos aplicar, por tanto y, tal y como permite el número 6 del art. 21 del Código Penal , una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal , en este caso concreto, preferimos destacar de manera genérica que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad. (En este mismo sentido la Sentencia de está Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Enero de 2008 (ROJ: SAP M 205/2008) Recurso: 330/2007 y la de 5 de Noviembre de 2008 (ROJ: SAP M 16796/2008) Recurso: 367/2008 .Ponente: Sra. MANUELA CARMENA CASTRILLO; así como la Sentencia de 14 de julio de 2009 Recurso 168/09 de esta misma Sección).

Y todo ello porque entendemos que se explicó al acusado al notificarle la pena a la que había sido condenado que el incumplimiento de una condena firme tiene las consecuencias que la ley establece. Entendemos que pedir la suspensión mientras se tramita el indulto, sería la única forma que tiene nuestro ordenamiento de poder dejar sin ejecución una pena ya firme por haber dejado de ser útil o incluso por ser contraproducente a los bienes jurídicos que en teoría se tratan de proteger. Pero dejando bien entendido en orden a la prevención especial y general que las condenas no pueden ser dispuestas libremente por las propias víctimas y todo ello en aras de su propia seguridad.

Por otro lado si bien el día en el que fue detenido estaba ebrio, según la declaración de todos los testigos, el quebrantamiento de la medida se estaba produciendo como un delito permanente, pues volvieron a convivir juntos durante un periodo, por lo que el hecho de que en un momento dado estuviera ebrio no justifica la apreciación de atenuante o eximente alguna.

Entendemos por todo ello, que debemos condenar al acusado Fidel como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal por entender que se da el elemento objetivo y subjetivo de este injusto como argumentaba el Ministerio Fiscal en su recurso, pero entendemos que concurre la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de forma muy cualificada.

Por todo ello al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada en aplicación del art. 66.2 del Código Penal reducimos la pena en un grado, imponiéndole la pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

TERCERO- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles en el Juicio Oral 565/08 , resolución que revocamos. Debemos condenar y condenamos Fidel como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica como muy cualificada del art. 21.6 de provocación o consentimiento del incumplimiento, a la pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día veintisiete de septiembre de dos mil diez , de lo que doy fe.