Sentencia Penal Nº 995/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 433/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00995/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 26

Rollo nº 433/2013 RP

Juicio Rápido nº 165/2013

Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

SENTENCIA NUM.995/13

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidenta:

Dª. Lucía María Torroja Ribera

Magistrados:

D. Leopoldo Puente Segura

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a diez de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26, los autos de Juicio Rápido nº 165/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid y seguidos por Delito de Maltrato (Violencia de Género) contra D. Jose Carlos , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Piñuela Gómez y asistido por la Letrada Sra. Feliz Gómez; con intervención del MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veintiséis de marzo de dos mil trece , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintiséis de marzo de dos mil trece en la que, como Hechos Probados, se declara: 'No ha resultado probado que sobre las 05:30 horas, aproximadamente, del día 17 de marzo de 2013, el acusado Jose Carlos , cuando se encontraba en la C/ Hermanos García Noblejas de Madrid, en compañía de su compañera sentimental y denunciante Dª. Celsa , en el transcurso de una discusión, la agarrara del pelo, la golpeara contra una marquesina del autobús, la tirara al suelo y la agarrara por el cuello, así como que la causara las lesiones consistentes en 'contusión en zona parietal izquierda y arañazos en el cuello', lesiones por las que la citada perjudicada no reclama'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor:'Que debo absolver y absuelvo al acusado Jose Carlos del Delitos de Malos Tratos en el Ámbito Familiar (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación en el que, en síntesis, interesó se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución cuestionada, que no es otra que permitir a la testigo acogerse al artículo 416 de la LECRIM y ordene que se repita la Vista Oral con la efectiva citación de todos los testigos y que se celebre, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad objetiva, por un Juez distinto al que enjuició la causa en el anterior juicio.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente Rollo, asignándosele el nº 433/2013, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el siguiente día dos de octubre del año en curso.

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal interesando se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento en que se adoptó la resolución cuestionada, que no es otra que permitir a la testigo acogerse al artículo 416 de la LECRIM y ordene que se repita la Vista Oral con la efectiva citación de todos los testigos y que se celebre, con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad objetiva, pro un Juez distinto al que enjuició la causa en el anterior juicio.

Y ello, en síntesis, por considerar que en el mismo habría sido vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española , en su modalidad referida al derecho a proponer y lograr la práctica de la prueba pertinente, toda vez que por el Juzgador de Instancia se permitió, a juicio de quien recurre, indebidamente que la posible víctima del delito enjuiciado se acogiera a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando lo cierto es que no mantenía con el acusado ninguna de las relaciones personales a las que dicho precepto se refiere al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral dado que no convivía con el mismo.

SEGUNDO.- En varias ocasiones ha tenido este Tribunal oportunidad de pronunciarse acerca de la cuestión que trae ahora ante nosotros el Ministerio Fiscal.

Así, en nuestra reciente sentencia de 3 de octubre de 2013 (Rollo nº 419/2013 ) decíamos:

'La Constitución, dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos ( art. 24 de la CE ). En base a ello, el artículo 416 de la LECRIM establece que: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261.' Dada nueva redacción por la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 , incluyendo a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial.

Dicha excepción a la obligación a declarar, se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral, y en la misma línea el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone 'que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra del acusado, pero si declara esas manifestaciones quedan sometidas al régimen general de los testigos, de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim , que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Por tanto, constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

En cuanto a las razones de la excepción, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Así, conforme a la STS de 22/02/2007 la dispensa legal referida tiene por finalidad resolver el conflicto que se puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Igualmente, la STS 17/2009 de fecha 9 de enero de 2009 , remitiéndose a la STS 164/2008 de fecha 8 de diciembre de 2008 , resalta que la finalidad del precepto es resolver el conflicto, que se le puede plantear al testigo, entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiar que le une al procesado, o su deber de lealtad y afecto hacia personas ligadas a él por motivos familiares.

En la misma línea se pronuncia la STC 94/2010 de 15 de noviembre que hace hincapié en el conflicto que puede surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al procesado.

Por su parte la STS 17/2009 de 28 de marzo de 2009 , señala que la causa de dicho derecho es puramente pragmática, al afirmar que el legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo, de su deber de decir la verdad y de las consecuencias que se derivan de la alteración de la verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios, para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí (añade) que más que una exención al deber de declarar del artículo 416.1 arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de dicha obligación.

Frente a esta línea mayoritaria,las STS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , indican, que la razón de no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio, se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas en el artículo 39 de la CE , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar o asimilado, con invocación del artículo 18 de la CE .

Lo anterior cobra especial importancia a la hora de determinar el momento que ha de tenerse en cuenta la existencia de las relaciones, a las que se refiere el artículo 416 de la LECrim ,, para valorar si el testigo está o no dispensado de la obligación de declarar.

Si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme, lo cierto es que, el criterio mayoritario es, el que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim a aquellas personas que, justamente en el momento en el que es solicitada su declaración o se realiza el correspondiente acto procesal, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos a que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indica que ya no es pareja del acusado o se ha divorciado, en los casos de matrimonio, se le debe negar la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrm, al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigo y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En este sentido la STS de fecha 22 de febrero de 2007 , señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim , tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces 'ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción de declarar del testigo'.

En la misma linea la STS 164/2008 de fecha 07/04/2008 (ponente Siro Francisco García Pérez), Recurso de Casación 17335/2007 , afirma que la dispensa resuelve el conflicto que se plantea al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el acusado, tanto en la unión marital como en la equiparada, pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa, a que la situación de pareja persista al tiempo del juicio , remitiéndose a la STS de 22/02/2007 .

Por su parte la STS 17/2009 de fecha 20 de enero 2009 (Ponente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) con cita a la número 164/2008 de 8 de abril, afirma que la Jurisprudencia de dicha Sala, ha extendido la dispensa, a las personas unidas al procesado, por una relación de afectividad análoga a la conyugal, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa, sólo es aplicable, si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

Como ya hemos indicado, se apartan del citado criterio las SSTS 292/2009 de fecha 26 de marzo de 2009 , y 459/2010 de fecha 14 de mayo de 2010 , que son las únicas que siguen distinto criterio interpretativo, pero con posterioridad a las mismas el Tribunal Supremo se ha pronunciado nuevamente siguiendo la Jurisprudencia mayoritaria. Así la STS 17/2010 de fecha 26 de enero de 2010 , (ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) afirma 'que no procede la dispensa cuando se ha roto la relación de parentesco'.

Este Tribunal comparte el criterio de la Jurisprudencia mayoritaria, al entender que el fundamento de la dispensa de la obligación legal de declarar, son los vínculos de solidaridad y familiaridad existentes entre las partes, no el derecho a la protección de la intimidad, invocado por la Jurisprudencia minoritaria, al menos en casos como el analizado, en el que el testigo cuya dispensa se pretende, es víctima del delito, y ha sido puesta en peligro su integridad personal, lo que sin duda no pertenece a la esfera de privacidad familiar. Además entendemos que no puede prevalecer el derecho a la intimidad sobre el derecho a la integridad física y psíquica de la víctima, por lo que si la relación de parentesco o afectividad se ha roto en el momento de prestar declaración, la testigo no tiene derecho a la dispensa legal.

Finalmente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Acuerdo del Pleno de fecha 24/04/13 sobre el alcance del artículo 416 L.E.Crim ., resolvió que: La exención de la obligación de declarar previstas en el art. 416.1 L.E.Crim ., alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a/ La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la sustitución análoga de afecto.

b/ Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso' .

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, es claro que tanto en la fecha de acaecimiento de los hechos enjuiciados (17/03/2013) como en la fecha de celebración del Juicio Oral (26/03/2013) permanecía la relación sentimental entre denunciante ( Celsa ) y acusado ( Jose Carlos ) al afirmarlo así Celsa a preguntas del Juzgador 'es mi pareja' manifestando, además, que no convivían juntos ni antes ni ahora.

Así las cosas, es claro que conforme al precitado acuerdo del Tribunal Supremo la testigo estaba dispensada de prestar declaración, y es por ello que no se ha privado a la Acusación Pública del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para intentar acreditar los hechos sobre los que se sustentaba la acusación, razones todas ellas por las que no procede declarar la nulidad interesada en el cuerpo del recurso procediendo su íntegra desestimación.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240 LECRIM ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de 26 de marzo de 2013 y recaída en el seno del Juicio Rápido nº 165/2013 ; y, en consecuencia, declaramos que DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.