Sentencia Penal Nº 996/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2387/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2387/2010, interpuesto por la representación procesal de D. José , contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2008, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo de Sala Nº 100/2006 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 40/2006, del Juzgado de Instrucción nº 8 de San Bartolomé de Tirajana, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. José , representado por la Procuradora Dª María Eugenia de Francisco Ferreras; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 40/2006 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de septiembre 2008 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a José como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y multa de 3600 euros y el pago de costas procesales.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Antonio del delito contra la salud pública por la que venía siendo acusado al no haberse enervado la presunción de inocencia de la misma.

Igualmente se decreta la destrucción de la droga intervenida."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO.- Los acusados: Luis Antonio , con DNI NUM000 , nacido el día 17/09/77 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y José , nacido el día 9/11/85, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales; el día 11/01/06, sobre las 23:00 horas, se dirigían a bordo del vehículo marca Renault Clio, FV-....-FV , propiedad de Luis Antonio , a la localidad de San Fernando, teniendo José en su poder un envoltorio el con 19,57 gramos de cocaína, siendo interceptados en ese momento. Tal cantidad de droga se iba a destinar a su venta a terceras personas.

Los acusados fueron interceptados por Agentes de la Policía Nacional, cuando se hallaban en las inmediaciones de los aparcamientos del campo de fútbol "Parque del Sur", de la localidad de San Bartolomé de Tirajana.

La sustancia intervenida, presentó una riqueza media de 11,2% y de haber logrado los acusados su propósito hubiera alcanzado en el mercado un valor aproximado de 1.200 euros." (sic)

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. José , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29/10/2008, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8/11/2010, la Procuradora Dña. María Eugenia de Francisco Ferreras, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3 LECr .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido el art. . 368 CP .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y 24.1 y 120.3 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.- Cumplimentando el traslado conferido por la diligencia de ordenación de 20-12-010, para adaptación del recurso a la LO 5/2010, de 22 de junio, la representación de recurrente instó la aplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , reduciendo en un grado la pena impuesta. Y en el mismo trámite el Ministerio Fiscal, entendió que no era revisable la condena impuesta en el mínimo del las previsiones del art. 368.1 CP, no siendo de aplicación el párrafo 2º dada la cantidad de droga aprehendida destinada a la venta y el importante valor de la misma.

7.- Por providencia de 27/06/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, asimismo por providencia de 11/07/2011 se suspendió el señalamiento acordado con anterioridad, y señalándose nuevamente por providencia de 14/09/2011, para su deliberación y fallo el pasado día 27/09/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se basa en quebrantamiento de forma , al amparo del art. 85 1. 3 LECr .

1. Sostiene el recurrente que no se resolvieron en la sentencia -a pesar de ordenarlo la STS anterior de 23-10-09- todos los puntos que fueron objeto de la defensa y en especial su solicitud de aplicación de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, del art. 21.6ª CP , en relación con el art. 21.4º CP , dada su intervención para la detención y puesta a disposición del otro responsable de los hechos.

2. Esta Sala ha señalado reiteradamente (Cfr SSTS 28 de octubre de 2010; 20 del mismo mes y año; 25-11-2010, nº 1073/2010 ), el alcance del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia omisiva denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento:

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante pues la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global;

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo 1º).- si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º).- cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

3. Realmente, la Sentencia de esta Sala nº 1019/2009, de 23 de octubre , dió lugar a la estimación del motivo tercero del recurrente, formulado por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr , respecto de la sentencia dictada en 25-9-08 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de las Palmas , considerando que la sentencia se limitaba a afirmar, sin más, que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuando se había pedido la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21,2ª , en relación con el art. 20.2º del CP . así como el de la atenuante analógica de colaboración con la justicia, del art. 21.6º y 21.4º CP .

La sentencia ahora recurrida, si bien resolvió expresamente en su fundamento jurídico cuarto sobre la concurrencia de atenuante de drogadicción, omitió toda consideración sobre la analógica de colaboración con la justicia, no pudiéndose deducir de los hechos probados y de los fundamentos de derecho, que se hubiera producido un pronunciamiento implícito pero inequívoco, que permita ser subsanada la omisión en esta misma casación, al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión, que en los demás motivos del recurso se hayan formulado. El examen de las actuaciones revela, sin lugar a dudas que, si bien en sus conclusiones provisionales (fº 96, 97 del PA) la defensa del acusado hoy recurrente, no planteó la existencia de circunstancias modificativas atenuantes, sí que lo hizo de modo alternativo a su no concurrencia, en el acto del Juicio Oral, aportando escrito de modificación de sus conclusiones, instando además a la aplicación del art. 376 CP , tal como se refleja en el acta y obra a continuación de la misma mediante texto escrito.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, sin necesidad de entrar en el estudio de los restantes, declarando nula la sentencia de instancia, con remisión de la misma al tribunal de origen para que dicte otra nueva, en la que se pronuncie sobre las pretensiones deducidas y no resueltas.

SEGUNDO.- Estimándose el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de D. José , por estimación del motivo primero por quebrantamiento de forma contra la mencionada sentencia, dictada con fecha 25 de septiembre por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la referida causa, debiendo DECLARAR COMO DECLARAMOS LA NULIDAD de la sentencia dictada en la instancia, procediéndose a dictar nueva sentencia por el mismo Tribunal que conoció de las actuaciones, para que se pronuncie íntegramente sobre las pretensiones formuladas.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Y remítase testimonio de la resolución anulada, de la sentencia 1019/2009 , y de la presente resolución al Consejo General del Poder Judicial a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.