Sentencia Penal Nº 996/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 126/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Secció 10ª)

Recurs d'apel·lació nº 126/2012- C

Procediment Abreujat nº 330/11 R

Jutjat Penal nº 11 de Barcelona

S E N T È N C I A

Il.lms/a magistrats/ada

Sra. Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. Carmen SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sr. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, cinc de novembre de dos mil dotze

Vist en grau d'apel·lació per la Secció 10ª d'aquesta Audiència provincial, el procediment abreujat nº 330/11 del Jutjat Penal nº 11 de Barcelona, en tràmit en aquest tribunal de segona instància amb motiu dels recursos formalitzats per la respectiva defensa dels acusats Gabriela i Cirilo , contra la sentència condemnatòria dictada per l'esmentat òrgan unipersonal el dia 21 de maig de 2012 per delicte contra la salut pública. Ha estat designat ponent l'Il·lm Sr. Santiago VIDAL MARSAL, qui exposa la decisió unànime de la Sala.

Antecedentes

Primer.- La part dispositiva de la sentència apel.lada recull el següent contingut literal: ' FALLO que debo condenar y condeno a los acusadoa Gabriela y Cirilo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de substancias estupefacientes que no causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE MESES de prisión y 100 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al abono de las costas. La pena privativa de libertad se sustituye por su expulsión del territorio nacional por plazo de 5 años. Procédase a la destrucción de la droga y decomiso definitivo del dinero intervenido.'

Segon.-Contra l'esmentada resolució vaninterposar -dins de termini legal- recurs d'apel·lació les defenses del acusats. Admès a tràmit per provisió de 27 de juny de 2012, prèvia impugnació del Ministeri Fiscal es van elevar les actuacions a aquesta Superioritat. Per diligència d'ordenació d'1 d'agost es va registrar l'entrada del recurs i les actuacions originals.

Tercer.-Mitjançant interlocutòria de 2 de setembre es va designar magistrat ponent d'acord amb el torn preestablert, i es va assenyalar el proppassat dia 24 d'octubre per a deliberació, votació i decisió de la Sala. No s'ha celebrat vista pública en no considerar-la necessària el tribunal ni haver-ho sol·licitat els recurrents.

Quart.-En la tramitació d'aquest recurs s'han respectat totes les prescripcions exigides per la llei d'enjudiciament criminal.

S'accepta íntegrament el relat fàctic de la sentència apel·lada, que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions innecessàries.

Fundamentos

Les defenses dels acusats recurrents recolzen l'apel·lació de la sentència condemnatòria dictada en la primera instància penal, a l'empara del que permet l' art.790 de la Lecrim , reformada per la llei 38/2002de 24 d'octubre, sota els següents epígrafs: 1)Nul·litat de la resolució per no constar el nom del magistrat que la dicta. 2)Presumpció constitucional d'innocència i error en la valoració de la prova pericial toxicològica; 3)Infracció de llei per aplicació indeguda de l' art. 368 del Codi Penal , atesa la minsa quantitat de marihuana decomisada.

I.-En el primer motiu de recurs s'al·lega que la sentència condemnatòria dictada es nul·la atès que no recull qui va ser la magistrada que la va dictar, dada que la LOPJ 19/03 de 28 de desembre obliga a fer constar.

L'estudi de la resolució palesa que en efecte s'ha comès aquesta omissió rellevant, però la seva conseqüència mai pot ser la nul· litat postulada, atès que l' art. 248.2 de l'esmentada LOPJ determina que només generen aquests efectes jurídics radicals aquelles decisions manifestament arbitràries, que vulneren la tutela judicial efectiva prevista en l' art. 24.1 CE , o que no compleixen els tràmits processals taxativament fixats en la llei d'enjudiciament.

En aquest cas, la omissió era fàcilment susceptible de ser esmenada d'ofici o a petició de part per mitjà del recurs d'aclariment previst en l' art. 161 Lecrim 38/2002de 24 d'octubre, que contempla precisament la possibilitat (sic) ' de suplir cualquier omisión involuntària '. La consignació del nom i cognoms del/a jutge que redacta i signa la sentència és una simple omissió, i atès que no va ser detectada d'ofici en la primera instància penal haurà de ser esmenada en aute posterior del propi jutjat, sense que a aquest tribunal li correspongui aquesta funció, més enllà de declarar que no existeix cap vulneració rellevant de normes que generi indefensió.

D'acord amb la jurisprudència fixada en les STC 69/00 de 13 de mar ç i 31/02 d'11 de mar ç interpretatives de l'abast de l' art. 267 de la LOPJ , caldrà en conseqüència denegar la nul·litat sol·licitada, sens perjudici de recordar a la Sra. Secretaria judicial el deure de recollir en l'Acta de celebració del judici oral ( foli 122) les dades essencials de tots els qui compareixen al plenari abans de procedir a absentar-se de la Sala de vistes i activar la gravació audiovisual en el sistema Arconte.

II.-Com a segona causa de revocació plantegen ambdues defenses, en síntesi, que la jutge penal ha errat en el raonament sil· logístic de l'antijuridicitat de la conducta imputada, atès que malgrat declarar provada la transacció lucrativa de marihuana per diners, com recull el relat de Fets Provats, el judici es va fer sense la declaració del presumpte comprador i no pot dictar un veredicte condemnatori per raons de legalitat ( art. 3 CP ) i tipicitat punible ( art. 368 CP ) quan l'informe pericial de la substància estupefaent intervinguda recull que el nivell de puresa del principi THC era insignificant, puix llavors la marihuana només té finalitat terapèutica.

Consideren els recurrents que la declaració testifical dels Agents de l'Autoritat que van procedir a llur detenció i identificació del presumpte comprador esdevé insuficient per a destruir el principi constitucional de presumpció d'innocència recollit en l' art. 24.2 CE , atès que aquest darrer no va comparèixer al plenari però sí va declarar en seu policial. L'atestat recull que va identificar als acusats com les persones que li van vendre la dosi de marihuana, però no va ratificar -sota principi de contradicció en seu judicial- aquella declaració incriminatòria, i per tant els funcionaris són simples testimonis de referència.

En no haver-lo pogut interrogar en el plenari, s'hauria infringit el dret de defensa amb vulneració de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) tot ocasionant indefensió.

La qüestió ha estat ja resolta en multitud d'ocasions per la jurisprudència, tant del Tribunal Constitucional com del Tribunal Suprem que tot seguit esmentarem. La condemna d'una persona a qui s'imputa la perpetració d'un delicte només pot fonamentar- se en les proves practicades en el judici oral, però dita jurisprudència matisa que en els afers de delictes contra la salut pública la declaració testifical del comprador que es troba en parador ignorat ( i per tant no ha pogut ser localitzat per a ser portat al plenari) o es un ciutadà estranger que resideix en el seu país d'origen, pot ser vàlidament aportada al judici per dues vies. En primer lloc, mitjançant la seva lectura a l'empara d'allò que permet l' art. 730 de la Lecrim si va declarar davant del jutge instructor amb assistència dels advocats defensors. La segona, a través de la declaració d'aquells altres testimonis que o bé van visualitzar també com s'executava el fet il·lícit, o bé van gaudir d'una posició de privilegi en escoltar de primera mà i viva veu la descripció dels fets facilitada pel testimoni directe.

No cal dir, que sempre és millor que el comprador declari en la vista oral, i així pugui relatar amb tot luxe de detalls com es va desenvolupar ' l'iter criminis', contestant a les preguntes d'acusació i defensa en debat contradictori. Tanmateix, quan això no ha estat possible -com succeeix en l'afer que ens ocupa i és habitual en aquesta classe de delictes- cal analitzar amb cura si la seva incompareixença està o no justificada, puix només en aquest darrer cas podrem analitzar l'abast de les seves declaracions anteriors, si n'hi ha, a fi i efecte d'esbrinar si compleixen els requisits de persistència, fiabilitat, coherència i contradicció que exigeix la llei.

L'aute d'admisió de proves dictat pel jutjat Penal va declarar pertinent tota la prova sol·licitada per la defensa en l'escrit de conclusions provisionals, i constatem que allí ( foli 73) demanava la citació del Sr. Samuel , ciutadà amb residència a Itàlia. Les gestions dutes a terme per a la seva compareixença van resultar debades, i per això l'Acta del judici oral gravat en suport CD ja recull dita impossibilitat material de practicar la prova amb denegació de la suspensió instada per la defensa a l'empara de l' art. 786.2 Lecrim ., atès que es gaudia d'altres testimonis presencials directes.

I en efecte, els funcionaris de la Guàrdia Urbana que van comparèixer al judici oral declaren que van visualitzar la transmissió de la dosi de marihuana per un bitllet de 50 euros, la qual cosa els converteix en testimonis de càrrec directes, fent innecessària la declaració del comprador. Així ho han admès les STC 116/06 de 29 d'abril i 792/08 de 4 de desembre . La recent STS de 23 de febrer de 2011 , confirma l'esmentat criteri i matisa que el comprador de la droga acostuma a aportar una versió dels fets que no coincideix amb la realitat, per raons obvies, i per tant la seva credibilitat és tant dubtosa com prescindible la seva declaració. Escau doncs desestimar aquest primer motiu de recurs en clau d'autoria i entrar en l'estudi de la tipicitat punible.

III.-Com a tercer argument, al·lega la defensa que a diferència d'altres drogues com el haixix o les que sí causen grau dany a la salut, com la heroïna i la cocaïna, en aquest tipus de substància (marihuana) és necessari determinar el grau de puresa de la droga intervinguda, puix si l'informe pericial de l'Institut Nacional de Toxicología recull que es detecta ' canabinol', cal demostrar que existeix risc per a la salut pública ja que la jurisprudència ha fixat un mínim del 0'4% per a superar l'il·lícit administratiu del penal, o àdhuc acció lícita si es tracta de ' cannabis sativa' sense toxicitat, com és el cas de l'espart, emprat per a múltiples usos d'abast quotidià.

El recurs haurà de ser desestimat atès que l'informe pericial analític relatiu a la substància intervinguda fa esment explícit al grau de puresa del 'cannabis' que va ser lliurat pels acusats al comprador. En concret, recull una toxicitat del 8'1%, és a dir, molt superior al que la jurisprudència considera 'insignificància' no punible.

El bé jurídic protegit per la norma ( la salut pública) es posa en perill abstracte si la marihuana que els venedors van lliurar al comprador a canvi de 50 euros conté principi psicoactiu superior al 0'4%, doncs el THC que conté la peça decomisada era del 8%. Habitualment, pot oscil·lar segons els informes pericials de l'Institut Nacional de Toxicología entre aquell mínim del 0'4 i el 10% de toxicitat. És a dir, dins l'àmbit de les substàncies que no causen greu dany a la salut, una vegada el laboratori detecta l'existència del principi psicoactiu es presumeix ' ex lege' que estem davant d'una droga tòxica que malmet la salut humana si l'estupefaent és haixix però no pas si és marihuana, llevat que superi aquell llindar, com aquí succeeix.

Com ens recorden les STS de 3 de març de 2005 , 16 d'abril de 2008 i 12 de novembre de 2009 , per tot plegat podem afirmar sense dubtes raonables que la dosi intervinguda està inclosa en la llista IV del Conveni de Viena de 1961, que recull totes les drogues nocives per a la salut. El principi d'insignificància que esmenta la defensa i recull l'Acord del Ple de la Sala 2ª del Tribunal Suprem de 3.2.05 , esdevé inaplicable en aquest afer.

Les STS de 19.1.04 , 16.11 . 09 i 20.4.10 , confirmen aquesta línia jurisprudencial en afirmar que aquest criteri excloent de l'antijuridicitat de la conducta, només pot admetre's en afers de tràfic de drogues si es pot inferir que la substància intervinguda té un contingut tant pobre en principi actiu que mereix ser qualificada d'anodina, puix llavors no es posa en perill el bé jurídic protegit per l' art. 368 del Codi Penal . I matisen, que cada droga té uns nivells distints de toxicitat, essent la marihuana la més inoqüa de totes, per la qual cosa, és l'acusació pública qui ha de demostrar el grau concret de la droga intervinguda, doncs en ser una norma penal de perill abstracte cal interpretar-la ' in dubio pro reo' si la quantitat transmesa és mínima.

En quan a les proves de la transmisió lucrativa, ja hem avançat que la testifical directa dels Agents de l'Autoritat és plenament vàlida i suficient per a declarar la culpabilitat, sense que el tribunal d'apel·lació pugui modificar l'apreciació d'una prova de caire personal atès que no ha escoltat als acusats, com ens recorda la STS de 5 de maig de 2010 .

Les costes processals generades en aquesta segona instància es declaren d'ofici.

Vistes les normes legals esmentades i demés de general aplicació al cas, prèvia la preceptiva deliberació i votació del tribunal d'aquest òrgan jurisdiccional col·legiat, decidim la següent

Fallo

Amb desestimació dels recursos d'apel·lació interposats per la respectiva representació processal dels acusats Gabriela i Cirilo , contra la sentència condemnatòria dictada el dia 21 de maig de 2012 pel Jutjat Penal nº 11 dels de Barcelona, hem de confirmar i CONFIRMEMl'esmentada resolució tot ACLARINTque la magistrada que va signa és la Il·lma Sra. Aurora Cuadra Abeti. Declarem d'ofici les processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts comparegudes, i feu-los saber que no s'escau interposar-hi cap recurs ordinari. Tot seguit, retorneu les actuacions originals al jutjat penal de procedència per al seu coneixement.

Deixeu-ne Testimoniatge en el rotlle d'apel·lació incoat en aquest tribunal i arxiveu-lo sense més tràmits.

Així ho pronunciem i signem els/la magistrats/ada resenyats/ada a la capçalera.

E/.

PUBLICACIÓ.-L'anterior sentència ha estat llegida en el dia d'avui i en audiència pública per l'Il.lm Sr. magistrat ponent. En dono fe. El secretari judicial.

-