Sentencia Penal Nº 996/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 123/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 123/2015 JR
Procedimiento Abreviado núm. 467/14
Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. ANGELS VIVAS LARRUY
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la ciudad de Barcelona, a Veintinueve de Diciembre de dos mil quince.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de robo con fuerza en las cosas, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación
presentado por la representación procesal del acusado Juan Pablo contra la sentencia dictada en los mismos
el día 6-7-2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Pablo , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN TENTATIVA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

El penado indemnizará a Dionisio en la cantidad de 95 euros por los desperfectos causados en la moto de su propiedad.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 10-9-2015, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente: UNICO.- Se declara probado que el acusado Juan Pablo , mayor de edad, natural de República Dominicana, con permiso para residir en territorio español y sin antecedentes penales, sobre las 05:00 horas del día 29 de Noviembre de 2014, cuando se hallaba a la altura del nº 78 del Paseo Maragall de esta ciudad de Barcelona se aproximó primero a una de las varias motos que estaban estacionadas en batería sobre la acera y haciendo uso de unas tijeras de costura que portaba manipuló la cerradura del asiento de la moto marca TGB modelo Xmotion125, con matrícula ....XXX , propiedad de Dionisio , con intención de hacerse con cuanto hubiere en su interior. A pesar de los esfuerzos del acusado, no consiguió abrir el asiento, causando desperfectos en el mismo tasados en 95 euros.

A continuación, el acusado, se aproximó a otra de las motos allí estacionadas, concretamente la motocicleta marca Piaggio, modelo X8 125, con placa de matrícula ....RRR , propiedad de Modesto y con las misma tijeras, manipuló el clausor de la mima con la intención de ponerla en marcha, si bien no logró su propósito al intervenir una patrulla policial que había observado su actuación. No constan daños en esta última motocicleta.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art.

24 ap. 2 de la C.E y b) infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 238.2 , 240 en relación con el art. 74 y 244 CP . Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o subsidiariamente se le absuelva del segundo delito y se deje sin efecto la continuidad delictiva.



TERCERO.- Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014, de 13 de noviembre , nº 159/2014, de 11 de marzo , 867/2013 de 28 de noviembre , 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente. En efecto, en el plenario se practicaron las siguientes pruebas: declaración del acusado, testifical de los Agentes de dos agentes de los ME y del propietario de la primera motocicleta, más prueba documental y pericial documentada y en base a ellas la Juzgadora ha llegado a la conclusión, tras un razonamiento motivado, de que los hechos sucedieron de la forma en como los relata. Existe por tanto prueba de cargo en la que se sustenta la condena.

Cuestión distinta es la discrepancia del recurrente en la valoración de dicha prueba que expresa en el recurso, partiendo de la versión del acusado que manifestó que se encontraba en medio de las dos motocicletas porque se encontraba indispuesto y vomitando. Tal versión ha sido desmentida por la contundencia de la prueba testifical al haber sido visto por uno de los agentes policiales en la doble acción especificada en los hechos probados, ocupándosele las tijeras con las que estaba manipulando las dos motocicletas, sin que la Juzgadora tenga duda alguna acerca de la credibilidad de dicho testimonio.



CUARTO.- Como segundo motivo jurídico entiende el apelante que no existe prueba alguna de la que poder inferir que la tentativa de forzar el clausor de la segunda motocicleta comporte que pensara sustraerla y no utilizarla, y ello porque en la misma no hay daños y los agentes policiales no supieron aclararlo. Ello comporta que las consecuencias jurídicas de la doble acción del acusado no pueden comportar la aplicación del art. 74 CP y no habiéndose acreditado el 'tipo de delito' procede su absolución.

El motivo jurídico debe ser parcialmente estimado.

En efecto, no consta en los hechos probados que la segunda acción del acusado la hiciera con el ánimo de apropiarse la motocicleta. Al tratarse de una tentativa, al haber sido detenido cuando manipulaba el clausor, se ignora si lo hizo para usarla o para quedársela, sin que exista ningún razonamiento en la sentencia en la que se infiera que quería sustraerla. Por ello, no es de aplicación el art. 238 y 240 CP sino el delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244 CP , dado que la duda racional existente no puede resolverse en contra del acusado. Los efectos jurídicos de la estimación parcial del recurso comportan que deba dejarse sin efecto la condena por delito continuado de hurto, al requerirse para ello una pluralidad de acciones de la misma naturaleza, sin que puedan considerarse como tal el delito de robo con fuerza con el delito de hurto de uso de vehículos a motor al estar penalizados en capítulos distintos. Procede por tanto castigar por separado ambas acciones, imponiendo la pena mínima de seis meses de prisión por la tentativa de robo del art. 240 en relación al art. 238.3 CP respecto a la primera acción.

Respecto a la segunda acción, el art. 244 CP castiga al que sustrajere o utilizara un vehículo de motor o ciclomotor ajenos, con multa de seis meses a 12 meses o a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, debiéndose imponer en su mitad superior al ser aplicable el apartado segundo 'el empleo de la fuerza'. Procede imponer la pena de multa, al no haberse prestado la conformidad personal para poder imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. La mitad superior de la pena de multa es la de nueve meses y un día a 12 meses y al ser en grado de tentativa, la mínima es la de 4 meses y quince días.

Se fija una cuota diaria de seis euros día, por ser ésta muy cercana al mínimo legal de dos euros diarios y no estar acreditado que el acusado sea un indigente que justifique el mínimo de la cuota diaria. El impago de la multa, y caso de ser declarado insolvente, comportará la exigencia de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en cualquiera de las modalidades previstas en dicho precepto, que podrá también fijarse en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.



QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Pablo , contra la Sentencia de fecha 6-7-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia REVOCAMOS en parte dicha resolución, dejando sin efecto la condena por un delito continuado de robo con fuerza intentado. CONDENAMOS a Juan Pablo por un delito de robo con fuerza intentado a la pena de SEIS MESES DE PRISION y por un delito de hurto de uso de vehículo a motor intentado a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE MULTA, a razón de seis euros la cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria que se determine en ejecución de sentencia en caso de impago de la multa; declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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