Sentencia Penal Nº 997/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 761/2003 de 16 de Septiembre de 2004

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de agresión sexual al declararse probado, en síntesis, que el acusado hizo subir a su ciclomotor al perjudicado, afectado de un síndrome de Down con retraso grave, lo llevó a su domicilio, y allí tras untarle con manteca y atarle las manos a la espalda, lo penetró analmente. Refiere que el acusado "presenta una personalidad con rasgos antisociales que no merma ni modifica sus facultades intelectivas y volitivas y tiene un nivel de inteligencia medio-bajo".

Formaliza una impugnación, articulada es seis motivos, que aglutina en torno a dos, la presunción de inocencia respecto al hecho probado y la reducción de las capacidades psíquicas del acusado.

Analizamos la impugnación sobre estos dos motivos centrales.

PRIMERO.- En el primero, segundo y sexto de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto al hecho de la agresión sexual, al entender inexistente la prueba contra el acusado, y subsidiariamente, la indebida aplicación de los arts. 179, 180.3, en el segundo de los motivos, y la inaplicación del art. 178 del Código, en el sexto.

Con relación a la presunción de inocencia, el recurrente destaca que la pericial médica realizada ha constatado la inexistencia de lesiones en el perjudicado que, a su juicio, deberían existir en la realización de los hechos. Por otra parte, destaca lo que considera contradicciones en la narración de los hechos efectuados por el perjudicado, lo que invalida esa declaración como elemento de convicción. La única actividad probatoria es la declaración del perjudicado y ésta es insuficiente al constatarse contradicciones que la niegan eficacia suasoria.

El recurrente realiza una cuidada expresión de la oposición en un apartado ciertamente problemático del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la valoración de la suficiencia y credibilidad del testimonio de un perjudicado.

Al respecto hemos señalado que, la presunción de inocencia, como afirmó el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos". En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y ha tenido en cuenta la documentación de las actuaciones de investigación, realizadas por los médicos forenses y psicólogos, que han intervenido sobre la víctima. Incluso los médicos propuestos por la defensa son indagados sobre la credibilidad de la víctima. Todos son coincidentes al respecto, el grado de afectación del retraso mental del perjudicado, con un Síndrome de Down, hace extremadamente difícil que fabule sobre los hechos y si lo hace no mantiene la versión de los mismos a lo largo del tiempo. Esta afirmación de los peritos hace que el tribunal se apoye en la declaración de la víctima para afirmar la realidad de los hechos.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraidas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por las declaraciones de la hermana y de la madre, que primero tuvieron conocimiento de los hechos. La actuación médica posterior permite llegar a la misma conclusión sobre la realidad de los hechos probados. Podemos afirmar, pues, el funcionamiento de controles que permiten confirmar la convicción del tribunal.

Consecuentemente, existió actividad probatoria sobre la agresión sexual, a través de la declaración del perjudicado corroborado por los informes periciales y las testificales referenciales de los familiares. La específica agravación derivada de la vulnerabilidad de la víctima, es un hecho igualmente acreditado por la pericial sobre la valoración del testimonio de la víctima y por la inmediación con la que el tribunal ha oído a la víctima. Resta por examinar si existió pueba sobre el acceso carnal anal del artículo 179. Es la víctima la que refiere que el acusado lo penetró analmente utilizando la expresión "lo folló". Los peritos son indagados sobre el conocimiento que el perjudicado podía tener sobre el contenido de ese término, y todos son contestes en relativizarlo. Véase el acta del juicio oral en la que consta que lo médicos forenses afirmar que el "término follar puede interpretarlo no exactamente como penetración" y los médicos propuestos por la defensa, además de afirmar que no es factible que el perjudicado haya inventado la historia, refieren que el empleo del término "follar" puede referirlo a cualquier acción sexual, no necesariamente penetración. Lo anterior unido a la pericial médica que indica la inexistencia de vestigios de una penetración, hace procedente la estimación parcial del motivo, que hemos aglutinado, en orden a la acreditación del acceso carnal, del art. 179 del Código penal.

La expresión que el tribunal de instancia destaca en la sentencia, manifestada por la víctima, "le puso manteca en el culo y le metió la picha", es una expresión que se manifiesta, con ese exacto contenido en el juicio oral cuando antes lo había expresado con una expresión más genérica, en términos cuyo alcance, en expresión de las periciales psicológicas es expresiva de una agresión sexual pero no, necesariamente, de una penetración en el sentido requerido por la agravación específica. Consecuentemente, entendemos que la declaración de la víctima aparece corroborada por pruebas objetivas y ajenas a su testimonio en el apartado atinente al sustrato fáctico de la agresión, pero es insuficiente en orden a la agravación por la penetración anal del art. 179 del Código penal.

SEGUNDO.- El segundo bloque de impugnaciones van referidas a la valoración de las circunstancias psíquicas del acusado, oponiendo un motivo, el tercero, en el que denuncia la inaplicación de las eximentes de los arts. 20.1 y 20.3 del Código penal, otro, el segundo en el que denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, en el que designa las periciales y documentales que refieren informes médicos en los que el acusado es diagnosticado de retraso mental leve unido a una personalidad con trastornos de la personalidad y conductas antisocial, y un tercer motivo, el quinto, en el que denuncia la inaplicación de las atenuantes, del número 1 y 6 del art. 21 del Código penal.

Los tres motivos son analizados conjuntamente y de entre ellos el formalizado por error de hecho en la valoración de la prueba, toda vez que sin una modificación del relato fáctico no puede subsumirse el hecho probado en las atenuantes que postula.

El error de hecho en la valoración de la prueba lo trata de acreditar por la documental y la prueba pericial que refiere que el acusado presenta una minusvalía correspondiente al retraso mental que se le reconoce y de ahí deduce, junto a la conducta antisocial que padece y a la carencia de estudios, la eximente que postula o, en su caso, la atenuante.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamentos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial.

Las periciales que designan crecen de los requisitos que hemos expuesto para su consideración de documento. Junto a las que el recurrente alega, el tribunal ha dispuesto de otras, practicadas en la instrucción y en el juicio oral, en el que concluyen que el acusado es un simulador de alto grado, que es un analfabeto, pero no un torpe mental, añadiendo en la instrucción, descartando la concurrencia de un retraso mental aunque sí padece un transtorno antisocial de la personalidad que no altera sus facultades psíquicas.

Desde la perspectiva expuesta, advertidas la concurrencia en el enjuiciamiento de periciales con conclusiones divergentes corresponde al tribunal, en virtud de su presencia en el desarrollo de la prueba, formar su convicción, sin que quepa declarar ningún error en la valoración de la prueba.