Sentencia Penal Nº 997/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 295/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.295/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 245/2014

JUZGADO PENAL NÚM.28 DE BARCELONA

SENTENCIA 997/14

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dº MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO

En la Ciudad de Barcelona, a 9 de diciembre de 2014.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con violencia, contra el acusado DON Leovigildo ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Rami Villar en nombre y representación del acusado DON Leovigildo contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 15 de septiembre de 2014 y Auto de aclaración de 25 de septiembre de 2014.

Es parte apelada, el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014 dice: 'FALLO:

Condeno a Leovigildo , como autor reincidente de un delito de robo con violencia e intimidación con utilización de arma blanca, a una pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Leovigildo al pago de 94,02 euros a favor de Higinio en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios de naturaleza personal, cantidad sobre la que computaran intereses legales incrementados en dos puntos, desde e la fecha de esta resolución hasta su completo pago por eventual demora procesal.

Manténganse las medidas cautelares adoptadas en esta causa, y en particular la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada contra el ya condenado,......'

En fecha 25 de septiembre de 2014 se dicto Auto aclaratorio del Fallo ampliándolo a 'Condeno a Leovigildo como autor de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de 1 mes de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa eventualmente impagadas.'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia .

El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 4 de noviembre de 2014 y en fecha 6 de noviembre de 2014 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 2 de diciembre de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Se declara probado que el acusado Leovigildo , sobre las 3,15 horas del 8 de diciembre de 2013, acompañado de otras dos personas y con la intención de enriquecerse, se dirigió contra Higinio , que salía de la parada del metro 'Trinidad Nova', sita en la calle Aigua Viva de Barcelona, y sujetándole por la espalda y colocándole una navaja en el cuello, le dijo que le diera todo lo que llevara o se lo clavaría, acercándose un segundo individuo que dio dos puñetazos en el estomago a Higinio , así como una patada en el abdomen el tercer sujeto, llevándose todos ellos una cartera con documentos y cincuenta euros, así como una tarjeta T-10 de los TMB, y cogiéndole también el teléfono móvil; tanto éste como la cartera y documentos fueron recuperados con posterioridad, no así el resto. Como resultado de lo anterior Higinio sufrió politraumatismos leves que sanaron en tres días.

Resulta acreditado que el hoy acusado fue condenado en sentencia firme de 23 de mayo de 2011 como autor de un delito de robo con violencia por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , a una pena de dos años de prisión suspendida el 7 de julio de 2011 por otros dos años, lo que finalizó el 7 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Leovigildo , interesa la revocación de la sentencia dictada que condena al acusado Leovigildo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma blanca de los artículos 241.1 y 3 y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP .

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

1ª Nulidad de actuaciones. Infracción del derecho constitucional de Tutela Judicial Efectiva y de un Proceso con Todas las Garantías.

El Sr Cornelio fue detenido al poco tiempo de los hechos. Tramitándose un procedimiento en el que finalmente resultó condenado a una pena de 1 año y nueve meses de prisión por delito de robo con intimidación en virtud de procedimiento abreviado 536/2013 sustanciado en el Juzgado Penal nº 10 de Barcelona .

En dicho procedimiento el Sr Higinio ratificó la declaración policial y aporto datos como su imposibilidad de identificar a los otros dos autores de los hechos cuya identidad en ese momento no era conocida a efectos de la investigación llevada a cabo.

En el propio acto del juicio oral el denunciante descarto a Leovigildo , hermano de Leovigildo como el que llevaba la navaja por prudencia porque no estaba seguro de ello y así lo recoge la sentencia dictada en aquel procedimiento.

A la vista de lo expuesto la defensa recurrente propuso como Mas Documental I en su escrito de conclusiones provisionales la remisión por parte del Juzgado de lo Penal nº 10 de testimonio de todo lo actuado, con especial inclusión de las manifestaciones efectuadas por el denunciante ante el Juzgado Instructor, la grabación del acto del Juicio oral y la sentencia dictada en el procedimiento citado.

Dicho medio de prueba fue inadmitido por el Juzgador a quo mediante auto de fecha 20 de junio de 2014. Dicho medio de prueba fue inadmitido por auto de fecha 20 de junio de 2014, al entender que no podía admitirse testimonio de particulares de otro juicio penal ya concluido y ello pese a que de la sucinta lectura de las actuaciones se desprende que ambos procedimientos poseen una conexidad que determina per se la relevancia de lo practicado en aquel para el enjuiciamiento que se hallaba pendiente de practica.

En el acto del juicio oral y como cuestión previa el letrado de la defensa reiteró su petición explicándolos motivos y su trascendencia para el enjuiciamiento de los hechos, atendidas las manifestaciones efectuadas por el denunciante referidas a su imposibilidad de identificar a los restantes autores entre los que se incluía al acusado recurrente.

El Juzgador denegó nuevamente la aceptación d e la documental referida y no permitió a la defensas del recurrente formular preguntas tomando como referencia la declaración efectuada por el denunciante en sede policial dejando en un claro situación d indefensión al Sr Leovigildo .

Tampoco permitió escuchar las manifestaciones del Sr Higinio en el juicio oral celebrado en el PA 536/2013 en las que afirmó con rotundidad no poseer seguridad en relación a la participación del Sr Leovigildo en el delito en cuestión descartando su autoría.

Se privo a la defensa recurrente de demostrar objetiva y documentalmente que el Juez de lo Penal nº 10 de Barcelona en la sentencia dictada en el procedimiento plasmo textualmente que el Sr Higinio había descartado al Sr Leovigildo como coautor del delito por el que resultó condenado su hermano Cornelio .

Por lo expuesto considera no existían razones de índole legal para inadmitir este medio de prueba, extremo que debe determinar la nulidad del procedimiento con retroacción de las presentes actuaciones al momento posterior a la presentación del escrito de conclusiones provisionales de esta defensa con aceptación de la prueba interesada como Mas documental I consistente en copia testimoniada del PA 536/2013 y en especial de los documentos que fueron relacionados expresamente.

2ª Alternativamente, alegó el motivo de Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

Alega:

a) que el Sr Higinio falta a la verdad en relación a los hechos sometidos a enjuiciamiento y en relación a la participación en los mismos de los hermanos Cornelio Leovigildo .

b) Que en la denuncia que presenta el Sr Higinio poco después del acaecimiento de los hechos dice de forma clara que podría reconocer a los autores del hecho en cuestión, a los que cita como personas desconocidas.

c) Al día siguiente pasados 12 horas el denunciante vuelve a Comisaria en cuestión y relata que uno de los autores del hecho es un conocido suyo del barrio de nombre Cornelio , nada dice del SR Leovigildo . El denunciante alega que esto fue debido a un estado de shock que no le permitió identificar al hermano del recurrente.

d) Existe un reconocimiento fotográfico 4 días después del acaecimiento de los hechos: En él el denunciante manifiesta dudas relevantes en relaciona la misma (folio 21 y 22), en el que se hace constar que la identificación es al 80%.

e) Anteriormente a la declaración obrante a los folios 24 y 25 el Sr Higinio manifiesta que no esta seguro de reconocer a los acompañantes de la única persona que podría reconocer con seguridad - Cornelio -.

f) La diligencia fue practicada 4 meses después del acaecimiento del hecho, reconocimiento al que el Sr Higinio llego después del juicio del Sr Cornelio en el que estuvo presente el recurrente y por tanto lo realizo siendo conocedor del parentesco entre el Sr Leovigildo y el Sr Cornelio . Por lo que el reconocimiento debe considerarse viciado por las circunstancias apuntadas.

g) El Sr Higinio denuncia una brutal agresión con puñetazos y patadas propinados por tres personas, sin embargo en el informe medico aportado en la ampliación de denuncia se objetivan unas levísimas lesiones incompatibles con la agresión relatado por el denunciante.

Subsidiariamente alegó infracción de ley por indebida no aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP

SEGUNDO.-El primer motivo que interesa la Nulidad de actuaciones por Infracción del derecho constitucional de Tutela Judicial Efectiva y de un Proceso con Todas las Garantías; se desestima.

El recurso interesa la nulidad del procedimiento con retroacción de las presentes actuaciones al momento posterior a la presentación del escrito de conclusiones provisionales de esta defensa con aceptación de la prueba interesada como Mas documental I consistente en copia testimoniada del PA 536/2013 y en especial de los documentos que fueron relacionados expresamente.

Tal nulidad se deniega.

El artículo 790.3 de la LECRM dice:

En el mismo escrito de formalización(recurso) podrá pedir el recurrente la practica de diligencias de prueba..... propuestas que le fueron indebidamente denegadas.

Y esta posibilidad no se ha realizado en el recurso.

En consecuencia la nulidad no puede declararse porque tal inadmisión de prueba documental era subsanable en esta alzada -artículo 790.2.2 de la LECRM- esto es podía haberse solicitada en la segunda instancia.

El segundo motivo de vulneración del principio de presunción de inocencia, se desestima

Existe prueba de cargo que acredita el relato de hechos probados, y la participación en los mismos del acusado Cornelio .

Ello se acredita en cuanto a los hechos por las manifestaciones del denunciante Higinio , avaladas eficazmente por el Informe Medico Forense de 10 de diciembre de 2013 de las lesiones de Higinio , manifestaciones del denunciante, cuyo examen permite constatar, que son uniformes y persistentes en el contenido total de la incriminación, tanto en el lugar de los hechos, como en su fecha, número de asaltantes y dinámica de su comisión, ello se desprende de la lectura integra de la causa, incluida la Sentencia dictada a propósito del enjuiciamiento en procedimiento distinto de estos mismos hechos de otro de los asaltantes, el hermano del acusado Cornelio , y la audición de la grabación del juicio, sin que el hecho que el resultado lesivo dictaminado por el Medico Forense de 10 de diciembre de 2013, obrante al folio 256 -no impugnado- afirme que se trata de lesiones susceptibles de ser encuadradas con el concepto medico legal de primera asistencia, cuyo tratamiento consistió en reposo relativo, aplicación de calor local y pauta de relajantes musculares y en atención a los diagnósticos iniciales del parte inicial de lesiones del 8 de diciembre de 2013 consistentes en zonas eritematosas en cuello y dolor a la palpación del trapecio (dolor a la movilización del cuello) y dolor a la palpación abdominal, destruya el requisito de la verosimilitud o corroboración periférica de las manifestaciones del denunciante, esto es la compatibilidad con la dinámica agresiva referida por el Higinio en el juicio, en el atestado, en la imputación judicial (folio 27) y plasmada en el relato de hechos probados, colocación de navaja en el cuello, dos puñetazos en el estomago y una patada en el abdomen.

La autoría del acusado en los hechos se acredita por el reconocimiento en rueda ratificado en el acto del juicio expresa y categóricamente.

El hecho de que Higinio en el reconocimiento fotográfico practicado en la policía de este acusado folio 21 v y 22 del día 11 de diciembre de 2013 cuantificara la seguridad en este reconocimiento en un 80% no vicia su credibilidad en la diligencia de reconocimiento en rueda posterior y su ratificación segura en el juicio, al explicar ya en la diligencia de reconocimiento fotográfico que la razón de esta cuantificación al 80% se debía a que el día de los hechos llevaba barba aditamento que no contenía la fotografía reconocida, significando este Tribunal que una cuantificación al 80% es de reconocimiento alto. Y sin que el hecho de que en su denuncia inicial transcurridos 45 minutos de los hechos no recordara la identidad de dos de los asaltantes impida su identificación posterior el 11 de diciembre de 2013 al reflexionar sobre los hechos y descubrir que la fisonomía de uno de ellos coincidía con un vecino del barrio cuya novia conocía por haber sido compañeros de escuela en la infancia, siendo el contacto actual con los mismos y con el acusado accidental y ocasional, lo que comporta la corrección del rechazo en la valoración de la prueba de la testifical de descargo practicada del hermano del acusado Cornelio ya juzgado y condenado por estos hechos y de su esposa Alejandra .

El Juzgador razona racionalmente la autoría del acusado en su Sentencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia, argumentación que comparte la Sala.

No es de aplicación el subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP , de robo con violencia de menor entidad atendiendo a que la navaja se colocó en el cuello del denunciante, que fue violentado por tres personas, por el acusado que fue la persona que en primer lugar lo abordó, le exhibió la navaja, le exigió los bienes, y posteriormente tras golpearlo con dos puñetazos y una patada otro de los participantes, le sustrajeron todo lo que llevaba, dinámica agresiva por su entidad al producirse con la intervención de tres asaltantes, dos activamente mediante colocación de navaja en el cuello, con dos puñetazos y una patada propinados por otro asaltante comporta se descarte la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP al no ser de menor entidad la violencia ejercida en estos hechos y en particular por el acusado.

Se añade, en contra de lo que afirma el recurso que el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP según permite comprobar el antecedente de hecho segundo y cuarto de la Sentencia (folios 319 y 320).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por Leovigildo

Confirmamos íntegramente la Sentencia y Auto aclaratorio dictado en el Procedimiento Abreviado nº 245/2014 seguido en el Juzgado Penal nº 28 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.