Sentencia Penal Nº 998/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 140/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

Sección Quinta

ROLLO DE APELACION Nº 140-13

P. A: 448-10

J. P : BCN nº 19.

Sentencia: 3/04/13

APELANTE: Eugenio

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

SENTENCIA

En Barcelona, a 19 de Diciembre de 2013.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal arriba indicado, seguida por delito de Abuso sexual a menor contra a el acusado nominado en el encabezamiento ; la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del citado frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento por la Sra. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada y, para lo que aquí interesa, CONDENA a Eugenio como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de dos años con accesoria legal y a las penas de: prohibición de acercamiento a Natalia , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1000 metros y de prohibición de comunicación por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 2 años y 6 meses.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del citado acusado , que fue admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma, con oposición del Ministerio Fiscal, tras lo que se elevó la causa a la Audiencia y, por turno de reparto a esta sección, donde se formó Rollo.

TERCERO.- Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la deliberación y votación, la cual se ha retrasado en exceso debido a las dificultades técnicas del Tribunal para visualizar y escuchar la prueba preconstituida de exploración judicial de la menor que, finalmente, se ha logrado.

UNICO.- No SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada. Se suprime el segundo párrafo en su totalidad. En cuanto al primero, se mantiene y se completa con lo siguiente: ' ( hostelería). No resulta acreditado que estando la menor y el acusado sentados en el sofá del domicilio de aquél sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM001 de la localidad de Hospitalet, el acusado introdujera la mano en los pantalones de la menor, con ánimo libidinoso, y le tocara sus genitales'.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se funda en error en relación a la fecha de ocurrencia del hecho, considerando que fue en el año 2003 y, por ende, los hechos denunciados ya habrían prescrito cuando se incoaron las diligencias previas.

Ciertamente la respuesta a cuándo sucedió el hecho denunciado es dudosa porque tanto los padres como la propia menor lo localizan cuándo ésta tenía 9 o 10 años, es decir, en el año 2003 o 2004, por lo que, aplicación de los Principios rectores de Derecho penal y, en concreto, ' In dubio pro reo', consideramos que fue en el año 2003.

No obstante lo cual, el delito no ha prescrito por aplicación de lo dispuesto en el art. 132.1, segundo párrafo, del C.Penal : '...en los delitos ... contra la libertad e indemnidad sexual, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde que ésta haya alcanzado la mayoría de edad'. De lo que se sigue que, como Natalia no cumplió 18 años hasta fecha 9.03.13, los 3 años de prescripción- conforme al C.Penal vigente a la fecha del hecho, no se cumplirán hasta el 10.03.15

En consecuencia, el hecho denunciado y que fue calificado como delito de abuso sexual a menor de 13 años del art. 181 CP , no estaba prescrito cuando se incoaron las diligencias previas para su investigación, si bien el enorme trancurso temporal desde el hecho hasta su denuncia ha traído consigo la casi imposibilidad de prueba, como analizamos a continuación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega ERROR en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

El Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, el motivo del recurso adquiere gran relevancia , puesto que de la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, se deduce que el acusado fue condenado exclusivamente en base a la declaración de la víctima , sin que tal declaración cumpla con los requisitos exigidos por el T.S. para ser tenida en cuenta como única prueba de cargo, puesto que los elementos corroboradotes en los que se apoya para acreditar la verosimilitud de la víctima, no son tales.

Como punto de partida es preciso hacer las siguientes consideraciones ( siguiendo al Doctor Jose Francisco en relación a la evaluación de la validez del testimonio de víctimas de abuso sexual en la infancia) : Por su naturaleza, los casos de abuso sexual requieren una evaluación no estrictamente clínica sino también frecuentemente jurídica. Por ello, se distingue entre la evaluación orientada a la investigación del delito sobre el menor y la dirigida a la intervención sobre el menor victimizado. La primera , propia de la Psicología Evolutiva o experimental, se centra en la información detallada y precisa de los ocurrido, así como en la valoración de la validez del testimonio del menor; la segunda, propia de la Psicología Clínica, pretende detectar la influencia del abuso sobre el desarrollo psicosocial del niño como paso previo a un plan de intervención ( es decir, estos péritos valoran secuelas dentro del capítulo de responsabilidad civil derivada del delito).

En consecuencia, este Tribunal, para casos de abusos sexuales a menores, se apoya en las técnicas suministradas por la Ciencia de la Psicología del Testimónio, aplicadas a menores entre 7 y 10 años y que han sido objeto de estudio, entre otros, por los psicólogos evolutivos Sra Mariana , Jose Francisco y Ezequiel .

En este caso, cuando la menor es sometida a la exploración judicial tiene casi 14 años de edad, por lo que dichas técnicas ya no pueden utilizarse dado que, a partir de la adolescencia; a partir de 12 años, se puede fabricar un relato corto y mantenerlo en el tiempo. Es por ello que los expertos del SATAV pena, tanto en su informe a los folios 95 y ss como en juicio oral, insisten en que no pueden valorar la credibilidad de la menor, menor que, en el juicio, ya cuenta con 19 años de edad. Además, desde la fecha del hecho ( remitiéndonos al fundamento anterior Natalia tenía unos 9 años hasta la exploración- 14 años-, habían transcurrido nada menos que 5 años y este Tribunal añade que, escuchada la exploración, las respuestas se han obtenido mediante preguntas directas y no por relato espontaneo, lo cual no es conforme a una exploración de este tipo.

Ante la imposibilidad de apoyo en la Ciencia de la Psicología del Testimonio, este Tribunal , al igual que se hizo en la Sentencia apelada, sólo puede valorar la declaración de la presunta víctima, ante la ausencia de prueba directa e indiciaria; si bien llegamos a conclusión diametralmente opuesta.

El Tribunal Supremo, viene recogiendo una reiterada Doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así , en Sentencias del T.S. de fechas 1-10-99 , 23-6-00 , entre otras muchas, se expresa que, aunque , en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significativamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que en la declaración de la víctima han de concurrir los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva

2.- Verosimilitud

3.-Persistencia en la incriminación

El primero brilla por su ausencia cuando la menor es explorada puesto que hacía 2,3 años que ya no se relacionaba con su tío el acusado.

Pero es en el estudio de la verosimilitud cuando quiebra la Sentencia impugnada.

Ello es así porque la declaración de los padres no puede utilizarse como elemento corroborador del hecho declarado por su hija . Escuchada la grabación del juicio oral, ninguno precisa qué les contó su hija una semana después de, supuestamente, ocurrido el hecho ( o los hechos ).La madre, Sra. Natalia , declara que notó rara a la niña y ' cómo imaginaba lo que pasaba', le sonsacó. De lo que se sigue que lo que contó la niña estaba contaminado por la presión de su madre, dado que la niña no hizo ningún comentario espontaneo. De todas formas, lo único que la madre dice que lo contó la niña es que , un día, tenía fiebre y su tía - a cuyo cuidado estaba- le dijo que se durmiera en la cama y que cuando se despertó, su tío estaba junto a ella. Los hechos, así descritos y que los contó la menor en la exploración no tienen encaje en ningún tipo penal. También declara la madre que le contó que, otro día, estaban en el sofá , y el tío la tocaba por debajo de la manta. La hija aclara - en juicio- que le intentó tocar los genitales pero que ella se levantó y el tío no lo logró.

En cuanto a la directora del colegio , Sra. Cecilia , no es testigo de referencia de primer grado y, por ende, no es ningun elemento corroborador porque ella nunca habló directamente con la niña. Esta habló del tema con su profesora y fue ésta quien se lo dijo a la Directora quien llamó a los Mossos y, a raiz de tal llamada y del Atestado confeccionado, en fecha 9/04/06 se dicta Auto de incoación de diligencias para investigar los hechos. Es decir, habían transcurrido tres años desde el hecho y durante tan dilatado espacio temporal , lo ocurrido realmente deviene casi imposible averiguarlo porque las versiones se van contaminando con el tiempo.

Como ya se ha dicho, en este caso, el informe del SATAV, no despeja las dudas existentes , siendo que, además, afirman que Natalia es una adolescente centrada en sí misma, con rasgos narcisistas y le agrada ser el centro de atención. En cuanto a los síntomas clínicos ( ansiedad elevada cuando se refiere a los hechos) no es relación directa de causa- efecto, puesto que habían transcurrido tres años desde que, supuestamente, ocurrieron y el simple hecho de enfrentarse a un procedimiento judicial crea ansiedad a cualquier ciudadano medio.

Por todo lo expuesto, este Tribunal no considera VEROSIMIL la declaración de la supuesta víctima, por lo que procede la ABSOLUCIÓN del acusado con todos los pronunciamientos favorables en base al Derecho fundamental a la presunción de Inocencia.

TERCERO.- En consecuencia, ESTIMAMOS el recurso de apelación contra la Sentencia.

CUARTO.-Procede declarar las costas de oficio.( art 240 L.E.Criminal )

Vistos los articulos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS la prescripción y, entrando a conocer del fondo, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eugenio frente a Sentencia de fecha 3/04/13 dictada por la Sra magistrado-Juez del Juzgado de lo penal señalado en el encabezamiento en procedimiento indicado , por lo que revocacamos dicha Sentencia y ABSOLVEMOS al citado acusado del delito de abuso sexual a menor por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, incluida la declaración de oficio de las costas causadas en primera instancia. Declaramos, también, de oficio , las costas de este recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente NO cabe la interposición de recurso ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.