Sentencia Penal Nº 999/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 193/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 193/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 613/2008

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 9 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

D. JOSEP MARÍA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 193/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 613/2008, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona , seguido por un delito continuado de estafa y un delito contra los derechos de los trabajadores, contra Ceferino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a D./Dña. Gloria Ferrer Massanas en nombre y representación de D./Dña. Ceferino contra la sentencia dictada en los mismos el día doce de mayo de dos mil diez, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiéndose opuesto a la estimación de dicho recurso el Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el siete de junio de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Ceferino como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito contra el derecho de los trabajadores, de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cutas impagadas.

La multa impuesta se pagará en seis plazos de 180 euros cada plazo, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.

Por el delito de estafa, se le impone la pena de un año y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio legítimo del derecho de sufragio pasivo.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia debido al elevado volumen de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELISENDA FRANQUET FONT, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se admiten en su integridad y se dan expresamente por reproducidos los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Ceferino , quien resultó condenado en ella como autor de un delito continuado de estafa y un delito contra los derechos de los trabajadores, descansa el recurso interpuesto en las siguientes alegaciones: 1) Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del tipo del art. 248 del Código Penal , dado que nunca habría existido engaño y si el acusado no tramitó la documentación de los trabajadores fue por imposibilidad temporal al ser detenido. Sin que se haya acreditado que no estuviera localizable en ningún caso tras haber prestado los servicios para su empresa los trabajadores. Subsidiariamente se alega que en ninguna de las ocasiones la cifra habría sobrepasado los 400 euros y por ello se solicita que sea condenado como autor de una falta continuada de estafa, 2) Errónea apreciación de la prueba e indebida aplicación del tipo del art. 312.2 del Código Penal , del delito contra los derechos de los trabajadores, por cuanto se dice que los dos trabajadores afirmaron que habían cobrado algo en la obra, firmaron recibos, y no se acreditó en modo alguno la falta de medidas de seguridad en la obra en la que estuvieron. Debiendo reservarse la aplicación de este tipo penal para las conductas más graves, 3) De manera subsidiaria en ambos casos y para el supuesto de que se confirmara el pronunciamiento condenatorio, se solicita que sean impuestas las penas en el mínimo legalmente previsto.

SEGUNDO.- El motivo esgrimido por el apelante para cuestionar el sentido condenatorio de la resolución de instancia, una errónea valoración de la prueba practicada en el plenario cometida por el Juez a quo, obliga a reiterar, de modo genérico, lo que es conocida doctrina en el sentido de que sin que se obvien la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por razón de su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que debe resolverlo en aras de una recta realización de la justicia, y sin olvidar tampoco que mediante la interposición del mismo se juzga de nuevo la cuestión sometida a debate, tal extensión no puede sustituir a la ligera y sin motivos de peso el criterio valorativo del Juez de instancia en relación a la prueba a su presencia practicada, sustitución que no ha de producirse ni en relación al Tribunal ad quem ni en referencia al parecer u opinión del propio apelante, autorizándose sólo en el caso que se alegue y justifique que existió error notorio en la apreciación de algún elemento de prueba, procediendo sólo entonces la revisión de la valoración inicialmente efectuada, sin que la concurrencia de esas circunstancias sea apreciada en el caso de autos.

Así es, alega el recurrente en primer lugar que no se habría acreditado que la existencia de engaño en el actuar del acusado al proponer tramitar la documentación y a la vez empezar a trabajar sin papeles a los tres ciudadanos extranjeros, los Sres. Leovigildo , Severiano y Pedro Enrique .

Se pretende pues, y en relación a la estafa, que no se habría acreditado en el plenario que el acusado tuviera desde el inicio la intención de engañar a los tres ciudadanos cuando les pidió dinero a cambio de regularizar su situación (importes diversos dependiendo si tenían o no papeles en España). Logrando mediante este ofrecimiento (que era correlativo al ofrecimiento de un puesto de trabajo, con papeles o sin, remunerado con sueldos de 1.200 a 1.600 euros) las entregas de 200 euros Don. Leovigildo y 125 Don. Pedro Enrique , no logrando ninguna entrega Don. Severiano porque no tenía dinero para pagarle todo o parte de los 500 euros que le pidió el otro.

El Tribunal comparte con el Juez a quo la constatación de la completa acreditación de un ánimo de engañar a Don. Leovigildo y Pedro Enrique cuando el acusado les pide el dinero para la tramitación de los documentos. Por un lado el propio hecho de que pese a que la primera entrega es en abril de 2008, cuando es detenido el 16 de mayo el Sr. Ceferino aún no había hecho ninguna gestión. Pero es que además, su actitud posterior de desparecer y no coger nunca más el teléfono a las personas de las que había conseguido la entrega del dinero y había colocado en el local del calle Diputación a trabajar (local en el que el Sr. Ceferino hacia trabajos de construcción o mantenimiento encargados por el propietario), y conseguir que los trabajadores así prestaran sus servicios a su empresa sin papeles ni contrato escrito de ningún tipo, durante unas semanas, hasta que se daban cuenta de que algo no era normal (ante la desaparición del acusado) con lo cual había conseguido tener dos semanas trabajando gratis a diversas personas. Esto es, todas la mecánica permite inferir la existencia de un ánimo clarísimo de engañar a Don. Leovigildo y Pedro Enrique , e intentarlo con Don. Severiano , provocando con el error que el engaño causaba un desplazamiento patrimonial (la entrega de las cantidades para tramitar los papeles, de lo que existen recibos escritos y reconoce el propio acusado -folios 29 y 42-) que satisfacía su ánimo de lucro.

Se acreditaron, pues, todos los requisitos de la estafa, sin que sea óbice a ello el hecho de que en esos dos recibos figuren datos, teléfono o dirección del acusado, pues pese a ello los perjudicados no conseguían contactar con él, y tuvieron que tenderle una trampa haciéndose pasar por otro inmigrante interesado en la oferta de trabajo, para así concertar una cita con él.

Sentada la existencia del tipo penal, queda por examinar la cuestión de si el hecho ha de calificarse como delito continuado (como hicieron el Ministerio Fiscal y el Juez a quo) o bien como falta continuada, como solicita la defensa.

Y lo cierto es que lo que era objeto de acusación es un delito continuado de estafa, y las cantidades finalmente estafadas fueron por un lado 200 euros y por otro 125, esto es, 325 euros (no se sobrepasaban los 400, pues), si bien en los tres casos se solicitan 500 euros a los perjudicados.

Lo realmente correcto en el caso de autos hubiera sido calificar los hechos como un concurso entre un delito de hurto intentado y una falta de hurto consumada, en ambos casos en la modalidad continuada, si bien la prohibición de la "reformatio in peius" impide al tribunal acoger esta formulación, pues si bien engloba la modificación que la parte postula de manera subsidiaria (la falta continuada de estafa), no implica la eliminación del delito de estafa, si bien subsistiría en la modalidad de intentado.

En aras de no quebrar este derecho de la parte recurrente, a que no empeore su situación a raíz de la interposición de su recurso si no solicita ese empeoramiento una acusación (que no es el caso), el tribunal opta por eliminar la referencia al delito continuado de estafa y sustituirla por la calificación de esos hechos como una falta consumada y continuada de estafa, del art. 623.4 del CP , en relación al art. 74 del mismo texto legal, por la que se impone la pena de multa de 2 meses, a 6 euros la cuota diaria (no consta situación de extrema pobreza o indigencia en el acusado), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

TERCERO.- En segundo lugar, y en cuanto al delito contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2 del Código Penal , se aludía a la existencia de errónea apreciación de la prueba practicada en el plenario, por estimarse que no se acreditó que Don. Leovigildo y Severiano no cobraran nada del acusado por su trabajo, puesto que la propietaria del local les entregó dinero y llegaron a firmar recibos. Aludiéndose igualmente a que se habría infringido el precepto legal que recoge el tipo por el que recayó condena, puesto que no se dan los elementos configuradores del mismo.

Y sobre el segundo delito por el que recayó condena la STS de 12 de diciembre de 2005 expresa que "El artículo 312.2 , en la concreta modalidad que aquí ha sido aplicada, sanciona a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

El dolo exigido por el tipo no es el específico al que se refiere el recurrente, pues no se requiere ninguna intención o finalidad concreta, sino que basta el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la existencia de una relación de empleo, que se trata de un súbdito extranjero, que carece de permiso de trabajo y que las condiciones de la relación no respetan sus derechos laborales.

En cuanto al tipo objetivo, el precepto exige que se trate de un súbdito extranjero y que carezca de permiso de trabajo. Además, que las condiciones en las que se realiza el contrato, siendo indiferente que sea escrito o verbal, perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos laborales. Esta última exigencia típica supone que los efectos perjudiciales para los derechos del trabajador a los que se refiere no son los que necesariamente se derivan del hecho de que el súbdito extranjero carezca de permiso de trabajo, sino que es preciso algo más, es decir, que han de tener su origen en las condiciones del contrato, con independencia de que éstas sean expresas o tácitas.

No cabe la menor duda que la contratación de inmigrantes que carecen de permiso de trabajo supone un riesgo para los derechos de estas personas, pues se pueden encontrar en situaciones de inferioridad para exigir el respeto y la eficacia de aquellos. Sin embargo, el legislador optó, y así lo refleja ahora la Ley, por no considerar suficiente ese dato para configurar este tipo delictivo, sino que a la situación ya directamente derivada de la carencia del permiso de trabajo, añade la exigencia de que las condiciones de la contratación perjudiquen los derechos laborales del trabajador. Dicho de otra forma, no sería delictiva la contratación de un inmigrante sin permiso de trabajo si materialmente sus derechos laborales no se ven afectados por las condiciones del contrato, aunque el sujeto continúe en la misma situación de ilegalidad. Y aunque esa forma de contratación pueda ser sancionada administrativamente".

En el caso de autos nos hallamos ante dos personas, Don. Leovigildo y Severiano , que primero creen en la oferta de trabajo que les realiza el Sr. Ceferino , además de que creen que regularizará su situación laboral uno de ellos, y el otro su situación de estancia en España, (para lo que entregan dinero), pero especialmente creen que van a ser remunerados por desempeñar sus servicios de peón y lampista respectivamente, en el mismo local de la calle Diputación de Barcelona, puesto que así se había pactado con el acusado, remuneración que se les enuncia en cuanto al sueldo mensual (al uno 1.300 euros y al otro 1.600), cuando la realidad es que quien así dice contratarlos lo único que busca es conseguir que estas personas extranjeras en situación delicada en España, trabajen para él, en una obra que le había sido encomendada por terceros, sin recibir contraprestación alguna, confiando en que los trabajadores tardarán unas semanas en darse cuenta de que no se les pagará o no se les están tramitando los papeles.

Que la situación es ésta es evidente. Como también lo es que esta situación es absolutamente degradante y perjudicial para los trabajadores extranjeros que son atraídos hacia este puesto de trabajo mediante engaño, que en ningún caso poseían permiso de trabajo, y con unas condiciones que eliminan derechos laborales de todo tipo puesto que no es que se trate de trabajadores ilegales (lo cual ya se expresa en la sentencia citada que de por sí solo podría no constituir el tipo) sino que aprovechando esa precaria situación carecen de contrato escrito, no tienen derechos asistenciales derivados del régimen de la Seguridad Social y especialmente no reciben remuneración alguna por su trabajo, que prestan tal y como se les encomienda.

Tal perjuicio para los trabajadores es realmente grave, de hecho pocas situaciones alcanzan este nivel, como no sean aquellas en que además los que trabajan lo hacen en condiciones de semi-esclavitud o de privación de libertad.

Se trata del aprovechamiento de personas extranjeras, inmigrantes ilegales, que carecen de permiso de trabajo, que necesitan trabajar como sea, y acceden a hacerlo pese a no tener aún la situación administrativa regularizada, para determinarles mezquinamente a trabajar gratis, haciéndoles creer que recibirán una remuneración por ese trabajo.

Y esta situación evidentemente merma sus derechos laborales de manera tal como para poder afirmar que la misma traspasa la barrera administrativa y se adentra en el ámbito del derecho penal.

Y sobre la mención de uno de los dos trabajadores, Don. Severiano , a que la propietaria del local en el que se efectuaban las obras le dio 100 euros para que acabara los trabajos de lampistería; de la declaración de dicha testigo en el plenario trasluce con extrema claridad que lo que hizo fue pedir a estas personas que ya eran conscientes de que habían sido engañadas y no iban a cobrar, y que no querían seguir trabajando en la obra pues, que la habían paralizado, que terminaran el trabajo de lampistería que iban a dejar a medias, y ella misma les dio 100 euros. Esto es, este pago no tiene nada que ver con el acusado, ni hace disminuir su culpabilidad, puesto que le es totalmente ajeno.

En cuanto la referencia que efectúa la defensa a la falta o no de medidas de seguridad, es indiferente, el tipo del art. 312.2 del Código Penal , que fue de aplicación, no requiere esta conducta, que se halla penada en otro tipo penal.

CUARTO.- De manera subsidiaria en ambos casos y para el supuesto de que se confirmara el pronunciamiento condenatorio, se solicita que sean impuestas las penas en el mínimo legalmente previsto.

Y lo cierto es que y en relación al delito contra los derechos de los trabajadores del art. 312.2 del Código Penal , el Juez a quo individualizó la pena a imponer en 2 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses, a 6 euros la cuota diaria, penas que no se apartan de la mitad inferior de la prevista legalmente, y que por otro lado si el Juez a quo no las determina en su límite mínimo es en base a los argumentos que ofrece en el FJ tercero de la sentencia, con los que el Tribunal coincide, siendo realmente deleznable la producción de conductas de este tipo.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado y la resolución de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 613/2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de absolverle del delito de estafa continuado y en su lugar condenarle como autor de una falta continuada de estafa, por la que se impone la pena de multa de 2 meses, a 6 euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.

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