Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 28/2004 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº28/04

SENTENCIA NUMERO...

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESÚS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 3 de Mayo de 2004.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 28/04, el Procedimiento Abreviado número 251/01 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de Lesiones impudentes e Intrusismo, siendo APELANTE Agustín , representado por el Procu-rador D. Salvador Martín Alcalde y defendido por el Letrado D.Ricardo Ibáñez Castresana, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Probado y así se declara que a principios del mes de febrero del año 2.000, Consuelo , acudió a la consulta del acusado, Agustín , en la "Clínica Nueva Andalucía", de esta Ciudad, en la que se acordó, por indicación de este el llevar a cabo una operación de liposucción en los muslos de aquella, la cual se llevó a cabo por el acusado, en la clínica reseñada, en la tarde del día 8 de marzo, produciendo unos efectos tales como mareos, fuertes dolores en el estomago y deformación de una de las piernas respecto de la otra, que determinó la necesidad de una segunda intervención quirúrgica en la mañana del día 4 de Abril, a consecuencia de la cual se produjo una acumulación de liquido y sangre en el abdomen de la paciente, así como fiebre alta, que necesitó la rápida intervención de otro médico.

A consecuencia de estas intervenciones, a la paciente le ha quedado cicatriz infraumbilical transversal de unos 30 cm, de longitud con gran retracción de tejidos perilesionales con el consiguiente defecto estético; secuela que es resultado de una técnica inadecuadamente empleada, de manera temeraria, por el acusado, el cual carecía de la correspondiente especialidad de cirugía plástica y Reparadora, necesaria para este tipo de intervenciones.

TERCERO.- La Sentencia contiene el siguiente fallo:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Agustín como auto de un delito, ya definido, de lesiones imprudentes y un delito de intrusismo, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por periodo de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el primero y 5 meses de multa a razón de 12 euros la cuota diaria, con responsabilidad persona subsidiaria caso de impago y costas por el segundo. Igualmente indemnizará a Consuelo en la cantidad de 426.000 pesetas por el dinero entregado al acusado , 3.000.0000 de pesetas por las secuelas producidas y por las cantidades que la perjudicada pueda acreditar por estos hechos.

CUARTO.- Por la representación procesal de Agustín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto de los delitos que se le imputaban y subsidiariamente se le condene por una falta de imprudencia, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la integra confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 3 de Mayo de 2004 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida con la siguiente modificacion consistente en la omision de la expresion en ultimo renglon "necesaria para este tipo de intervenciones".

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivo primero del recurso alega el apelante errónea valoracion de la prueba efectuada por el juzgador e indebida aplicación de los art 152, 150 y 403 CP.

En cuanto al delito de lesiones imprudentes el motivo debe ser desestimado. Es conocido (vid., entre otras, TS2ª SS 5 dic 1997, 12 ene y 16 jul 1998) que la amplitud de las facultades revisoras concedidas en el recurso de apelación al Tribunal que ha de resolverlo, no pueden extenderse tanto que le permitan prescindir de la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia, sustituyéndola por la de las partes recurrentes o por la del propio órgano de apelación que no ha contemplado el juicio, debiéndose respetar la valoración de la prueba realizada por el Magistrado sentenciador por cuanto es facultad inherente, en principio, al juzgador "a quo", al que se la reconoce los arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la LECr. actuando en conciencia, el cual con las garantías que proporciona la inmediación, ha presidido el juicio oral y observado de manera directa la práctica de la prueba propuesta, para obtener la íntima convicción que debe servir de fundamento a los hechos declarados probados. Partiendo de esta base, este Tribuna no aprecia un error del Juzgador a quo en la valoración de la prueba. Efectivamente, de la prueba pericial practicada consistente en informe forense ratificado en el acto de juicio, resulta una mala realización y aplicación de liposucción con cánula y de la intervención de abdominoplastia, cirugía satisfactoria y no curativa, en tanto que ha quedado a la paciente una grave cicatriz que causa defecto estético con retracción de tejidos perilesionales, quedando un pliegue con caída por debajo y por encima de la cicatriz, resultados ya relatados en los hechos probados y que se recogen en el informe al folio 68, concretando la forense la mala praxis a la no obtención del resultado demandado al tratarse de una actividad medica estética de resultado y no de medios.

Dicho informe pericial es corroborado por el informe del Sr Luis Alberto , folio 72, quien atendió a la paciente por complicaciones posteriores a la intervención, evacuando el seroma que se había producido.

Se pretende por la representación del Sr Agustín la degradación de los hechos a falta. No pueden subsumirse dentro de la culpa leve o levísima pues ciertamente omitió el deber de diligencia exigible no al profesional mas escrupuloso sino a cualquiera que se dedicare a realizar tales actos máxime teniendo en cuenta que lo que se pretende es una mejoría del cuerpo y no un empeoramiento.

Ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles para evitar el resultado producido, actuando con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos de su lex artis que como profesional de la medicina le competían. Igualmente, repugna a la lógica y al sentido común que la paciente deba someterse a una nueva operación para corrección de las anteriores -como es el caso- por dejación, negligencia u omisión del acusado. Y en cuanto a la contribución de la paciente omitiendo las prescripciones del postoperatorio, resulta de lo actuado que se produjeron complicaciones que fueron tratadas por otro facultativo por lo que difícilmente puede achacarse el mal resultado al actuar de Consuelo desoyendo las indicaciones.

SEGUNDO.-Al respecto del delito de intrusismo cuya condena ha sido cuestionada por el recurrente señalar que el art 403 CP se compone de una serie de elementos, unos de carácter normativo y otros de carácter material, radicando el primero en la referencia al título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio internacional, y el segundo elemento se apoya en la realización de unos actos propios de una profesión. Con la tipificación del intrusismo como delito se protege como bien jurídico el interés del Estado porque los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, salvaguardando la confianza pública. Son varios los bienes jurídicos y sujetos activos a considerar en la infracción legal de intrusismo profesional:

a) De un lado el Estado, el cual se reserva la potestad de conceder los títulos profesionales, tras los estudios precisos y haber superado las pruebas oportunas, trasgrediendo el infractor lo legislado al respecto desde el momento en que, no hallándose en posesión del título, ni habiendo cursado las enseñanzas y superando exámenes y pruebas, ejerce fraudulentamente los actos propios de una profesión para cuyo ejercicio carece de la habilitación legalmente regulada.

b) De otro los pertenecientes a la profesión de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados sus derechos profesionales, sus emolumentos y el ámbito de su actuación profesional y propio prestigio profesional por la actuación de usurpadores o intrusos que ejercen los actos propios de esa rama profesional sin haber obtenido el título correspondiente, compitiendo con ellos de modo ilícito y desleal.

c) La sociedad para la cual es perjudicial que personas que no han demostrado su suficiencia ni se hallan capacitadas para el ejercicio de determinadas profesiones, efectúen los actos propios de las mismas con los riesgos y peligros inherentes, tratándose así de evitar el posible peligro que supone el ejercicio por personas desaprensivas e incompetentes de tareas delicadas y trascendentes que exigen conocimientos y capacidades especiales, protegiéndose así la credibilidad de los ciudadanos en un ejercicio ordenado de ciertas actividades profesiones cuyo desempeño requiere una determinada capacitación respecto de la que el Estado ejerce un determinado poder de policía.

En suma, la razón de ser de la imposición de una sanción penal al intrusismo consiste en que se pretende proteger la confianza que el ciudadano deposita en quien debe estar capacitado para el ejercicio de una profesión que exige determinada preparación técnica que queda fuera del alcance de cualquiera. Y el control de tal capacitación se lo atribuye el Estado mediante la exclusiva de otorgar los títulos precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado los estudios requeridos y superado las pruebas fijadas para su obtención.

Conforme a lo expuesto, no puede estimarse que la realización de una operación de liposucción con cánula por el acusado y una miniabdominoplastia como de un delito de intrusismo por cuanto, como parece olvidar el recurrente, es licenciado en Medicina y Cirugía título que nadie ha puesto en duda. Y en este sentido conviene mencionar y recordar la STS 1 de Abril de 2003 en cuanto plantea y concluye acerca de la cuestión del delito de intrusismo en el ámbito de las especialidades medicas. Se trata pues de determinar si la realización de actos que se consideran propios de una especialidad, en este caso la abdominoplastia propia de la cirugía plástica, por parte del acusado que dispone únicamente del titulo de licenciado en Medicina que le habilita para el ejercicio de la profesión medica con carácter general, debe subsumirse en el tipo delictivo del intrusismo.

Siguiendo la sentencia mencionada el fundamento vigesimoprimero plenamente aplicable al presente se concluye en que " no cabe aplicar el inciso segundo del art 403 CP a los medicos no especialistas" y ello porque la unica profesion colegiada es la de medico y no la de especialista salvandom el caso de la odontologia que constituye un supuesto especifico." Si bien es cierto que quien ejerce la medicina o cualquiera de sus especialidades sin ostentar el título de médico comete un delito de intrusismo, en la acepción más grave del inciso primero, no podemos llegar a la misma conclusión respecto del titulado en medicina que ejerce una especialidad sin titulación especial.

En efecto el inciso primero del precepto resulta inaplicable pues legalmente el título de especialista no es un título académico, ya que esta denominación ha de reservarse para los de Doctor, Licenciado, Diplomado y análogos, que son los reconocidos por la normativa universitaria. Un sector doctrinal ha estimado procedente aplicar a estos supuestos el inciso segundo, por estimar, acertadamente, que el título de especialista constituye un título oficial.

Pero el tipo requiere en todo caso dos requisitos:

a) El ejercicio de actos propios de una profesión, (o el ejercicio de una actividad profesional, que consideramos equivalente).

b) La carencia de título oficial.

Por ello, para determinar la comisión de este delito no basta con apreciar la carencia del título, oficial o académico, sino que es necesario constatar que se realizan actos propios de una profesión (o, si se quiere, que se ejerce una actividad profesional), distinta a aquella para la que el agente se encuentra habilitado.

Y este requisito no concurre en los supuestos enjuiciados, pues no existe en nuestro sistema jurídico una profesión de especialista médico legalmente establecida y regulada, con definición de actos propios y específicos, diferenciada de la actividad profesional del médico. Existe, eso sí, una regulación oficial de las especialidades médicas, a los efectos del Servicio Nacional de Salud fundamentalmente, pero carente de rango legal y sin constitución de una profesión específica que atribuya a los especialistas la exclusividad de determinados actos médicos, y la prohibición de realización de los mismos a los médicos no especialistas o titulados en otra especialidad, más o menos próxima".

Ya en la STS de 12 de noviembre de 2001, núm. 2066/2001 , se había avanzado esta posición al señalar que "se ha propuesto una tesis, doctrinalmente minoritaria, que pretende solventar el problema interpretativo destinando este inciso segundo del art 403 del Código Penal de 1995 a sancionar los supuestos en los cuales, para el ejercicio de una profesión determinada, no basta la titulación académica sino que se precisa una titulación oficial adicional que acredite conocimientos específicos y habilite para dicho ejercicio (así el título de médico especialista respecto del título académico de licenciado en medicina y cirugía). Esta interpretación resulta sugerente pero en realidad:

a) Desconoce la génesis legislativa del precepto.

b) Va más allá del sentido literal de la norma.

c) Puede generar una nueva aplicación extensiva "in malam partem" de la intervención penal al amplio mundo de las especialidades profesionales que no parece fuese contemplado por el legislador como destinatario de esta modalidad delictiva. Sin garantizar, por otra parte, que determinadas actividades profesionales, no necesariamente académicas, que inciden en los bienes individuales más relevantes de los ciudadanos, se ejercitan por aquellas personas que poseen reconocidamente los conocimientos necesarios. Descartando en consecuencia esta interpretación".

La atipicidad de esta conducta no sólo se fundamenta en la interpretación literal, lógica y sistemática de la norma o en los debates legislativos sobre el art. 403 del Código Penal de 1995, sino también en razones de respeto a los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

En primer lugar, desde la perspectiva de la legalidad, la norma reguladora de las especialidades médicas no es hábil para complementar el tipo penal de intrusismo por su carencia de rango legal.

Lo cierto es que dicha restricción de acceso al ejercicio de la profesión en el ámbito de los actos médicos propios de cada especialidad a los demás Licenciados en Medicina y Cirugía, exige una norma con rango formal de ley, pues el art36 de la Constitución Española dispone expresamente que será la Ley la que regulará el ejercicio de las profesiones tituladas.

Norma con rango de ley que en el momento actual no existe, pues la regulación del Título de especialista está establecida por el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, en el que se dispone el procedimiento de obtención del referido título. Este Real Decreto es una norma postconstitucional que sin embargo no tiene el rango normativo exigido por la Constitución para reconocerle el alcance de norma reguladora de una amplio elenco de profesiones tituladas. En consecuencia, la validez de este Real Decreto se limita específicamente a lo que enuncia en su epígrafe (regular la Formación Médica Especializada y la obtención del título de Médico Especialista), pero no constituye una norma hábil para complementar la norma penal reglamentando específicamente nuevas profesiones tituladas.

"Es cierto que el artículo 1º del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, dispone que "el título de Médico Especialista expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, sin perjuicio de las facultades que asisten a los Licenciados en Medicina y Cirugía, será obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominación de Médico Especialista, para ejercer la profesión con este carácter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones públicas o privadas con tal denominación". Pero esta obligatoriedad no tiene sanción penal pues la norma carece del rango de Ley necesario para complementar en esta materia la norma penal en blanco. Es fácil observar que este precepto hace expresa reserva de las facultades que asisten a los Licenciados en Medicina y Cirugía, y que no prohíbe en realidad a dichos licenciados el comportamiento específico sancionado en el Código penal como delito de intrusismo (la realización de actos propios de una profesión careciendo de título), sino únicamente utilizar, de modo expreso, la denominación de Médico Especialista, y ejercer la profesión con este carácter, que son comportamientos diferentes del tipo básico de intrusismo definido penalmente". Sentado lo anterior se impone la estimación del recurso en este motivo y la absolución al acusado por este delito al ser su conducta atípica.

TERCERO.-Igualmente ha de estimarse el punto III del recurso, es decir la fijación de las indemnizaciones fijadas en la sentencia a favor de la querellante en cuanto que ha renunciado a las indemnizaciones civiles que pudiera corresponderle según acta notarial en la que renuncio igualmente a proseguir con la acción penal si bien tal desistimiento devino irrelevante en cuanto a tratarse de un delito perseguible de oficio, pero si valido para extinguir la acción civil no debiendo concretarse indemnización alguna a favor de Consuelo .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Agustín contra la sentencia dictada con fecha 17 de Noviembre de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion absolviendo al condenado Agustín del delito de intrusismo del que se le acusaba dejando sin efecto las indemnizaciones civiles fijadas en sentencia manteniendose la condena por delito de lesiones imprudentes a la pena de 1 año y seis meses de prision accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio de la profesion medica e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.