Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 4/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTINEZ ABAD

DÑA. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERIA

D. PREVIAS: 841/01

P. ABREV : 87/03

ROLLO SALA: 4/04

En la ciudad de Almería, a 11 de mayo de 2004.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, seguida por delito de MALVERSACIÓN Y ALZAMIENTO DE BIENES, contra el acusado Jorge , nacido en Alcalá la Real ( Jaén), el día 18 de septiembre de 1967, hijo de Gabino y de Mercedes, provisto de DNI núm. NUM000 , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 URBANIZACIÓN000 (Enix), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en LIBERTAD provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. María Dolores Jiménez Tapia y defendido por el Letrado D. Antonio J. Salcedo Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TARSILA MARTINEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de testimonio dimanante del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la Defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Audiencia para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 4 de mayo de 2004 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de malversación, del art. 435, en relación con el art. 432.1 del CP, y de un delito de alzamiento de bienes, del art. 257.1,2º del mismo Código; reputando responsable de dichas infracciones, en concepto de autor, al referido acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó se le impusiera, por el primer delito, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, y por el segundo delito, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 18 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago conforme determina el artículo 53; y pago de costas. Se solicita, asimismo, se condene al acusado a poner los bienes sustraídos a disposición del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería o, si no fuese posible, su valor.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

"El acusado Jorge -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue nombrado depositario de determinados bienes existentes en la AVENIDA000 NUM002 de esta Ciudad, en virtud de diligencia de embargo de fecha 1 de diciembre de 1999, practicada en los Autos de Ejecución nº 146/99, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería a instancia de Sandra contra la ejecutada Indalocasa S.L.", de la que el acusado era su representante legal.

En fecha 28 de diciembre de 1999, María Inmaculada -socio, junto al acusado, de la citada entidad "Indalocasa, S.L."-, presentó denuncia por robo ante la Policía, poniendo de manifiesto la sustracción, en el domicilio social de dicha entidad, sito en la mencionada AVENIDA000 NUM002 , de una fotocopiadora-impresora, Heward Packard, gris-beige, tres PCS (uno con fax interior) y una pantalla microvisión.

En fecha 25 de febrero de 2000, en el citado procedimiento de ejecución, se realizó informe pericial respecto al valor de los objetos embargados en la AVENIDA000 , señalándose en dicho informe la ausencia, en el citado domicilio, de varios de los objetos previamente embargados, en concreto, una fotocopiadora modelo Office Jet, Pro 1500, SGC 83C09V8, Hewlett-Pacard, una silla negra de oficina con tapizado granate de cuadros negros, y un servidor de ordenador Impronet. Los bienes embargados en la diligencia de uno de diciembre de 1999 se tasaron en 537.595 ptas., y en concreto, la fotocopiadora "Hewlett-Pacard" en 67.425 ptas.

En el referido procedimiento se dictó providencia de fecha 5 de abril de 2000, acordando, a la vista de la tasación pericial efectuada, y ante la solicitud de la parte ejecutada, la mejora del embargo.

Consecuencia de la anterior providencia, se practicó por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería, diligencia de requerimiento y embargo de bienes existentes en el establecimiento sito en la CARRETERA000 , NUM003 . NUM004 , domicilio social de " DIRECCION000 , C.B." (de la que igualmente era miembro el acusado), encontrándose en dicho establecimiento una empleada de "Indalocasa, S.L.", que se negó a firmar la referida diligencia, y que puso ésta en conocimiento de María Inmaculada .

En fecha 17 de enero de 2001, y en el mismo procedimiento de ejecución, se procedió a la remoción de depositario, extendiéndose diligencia negativa al encontrarse cerrado el inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM002 , y no encontrándose tampoco en su domicilio particular al acusado Jorge .

Los bienes embargados en el citado establecimiento mediante diligencia de uno de diciembre de 1999, no han podido ser localizados ni puestos, en consecuencia, a disposición del mencionado procedimiento de ejecución.

En cuanto a los bienes existentes en el establecimiento sito en la CARRETERA000 no consta acreditado que perteneciesen a la ejecutada "Indalocasa, S.L."; no consta acreditado que el acusado Jorge haya dispuesto de los mismos; tampoco consta que dicho acusado tuviese conocimiento de la diligencia de embargo realizada en dicho establecimiento; finalmente, se desconoce si aún continúan los referidos bienes en el citado establecimiento."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de malversación impropia, previsto y castigado en el art. 435 del Código Penal, en relación con el art. 432.1 del mismo Código.

La malversación impropia, definida y sancionada en los citados preceptos, usualmente denominada quebrantamiento de depósito, se caracteriza por la intervención de una Autoridad Pública, por la cual se desprivatizan tanto los bienes como el sujeto activo, en virtud del embargo, secuestro o depósito decretado por aquella, previa observancia de los requisitos legales que el proceso o expediente administrativo de que se trate exijan.

La jurisprudencia, que casuísticamente efectúa una interpretación muy restrictiva de dicho tipo penal, por las graves consecuencias prevista en los referidos artículos, (T.S. ss. 12/11/82, 27/5/84, 29/5/85, 14/4/86, 27/2/87, 8/2/90, 5/6/90), señala como requisitos o elementos definidores de la malversación impropia los siguientes: a) un embargo, secuestro o depósito de bienes realizado por la Autoridad Pública; b) una persona designada depositaria por esa Autoridad, que adquiere por ello, "ex lege", el ejercicio de función pública para desempeñar su misión; c) la aceptación del cargo por dicho depositario, con obligación de conservar esos bienes a disposición de aquella, asimilándose con ello a la condición de funcionario público; y d) un acto de disposición de los caudales sin orden o consentimiento de dicha Autoridad, pudiendo consistir esa disposición en cualquier acto o conducta destinado a sustraer aquellos bienes del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó en embargo, secuestro o depósito. (T.S. ss. 9/2/95, 24/2/95, 3/6/97, 2/2/98, 26/2/99, 27/9/00).

En el supuesto examinado, el agente es nombrado depositario de determinados bienes embargados dentro de un procedimiento de ejecución seguido en un Juzgado de lo Social; acepta el cargo obligándose a tenerlos a disposición de dicho Juzgado, como consta en la diligencia obrante al folio 9 de las actuaciones; y al menos una parte importante de esos bienes -alguno de ellos, eso sí, se denunció como sustraído- no se puede poder a disposición del referido Juzgado, no dando razón de su destino el depositario, pese a la obligación contraída.

La concurrencia de los requisitos señalados como configuradores del delito de malversación impropia, en la conducta declarada probada es, por tanto, evidente.

Ahora bien, en orden a la cuantía de lo distraído, ha de tenerse en cuenta, como ha quedado narrado, que de la relación de bienes contenida en las diligencia de embargo y depósito, de uno de diciembre de 1999, uno de tales bienes consta como sustraído, en concreto, la fotocopiadora "Hewllett-Pacard". Se presentó la correspondiente denuncia por María Inmaculada , el 28 de diciembre de 1999; se incoaron las oportunas diligencias previas en las que se decretó el sobreseimiento provisional, no constando actuación alguna sobre una posible falsedad de tal denuncia. Por ello, de la tasación pericial obrante al folio 129 de las actuaciones, y en las que basa el Ministerio Fiscal su petición de pena, ha de excluirse aquél bien que, apareciendo en aquella diligencia, aparece también en la referida denuncia, bien éste consistente en la fotocopiadora "Hewllet-Pacard". Respecto a los otros bienes denunciados como sustraídos, no podemos considerarlos igualmente excluidos, pues tal y como han sido identificados en la referida denuncia, resulta difícil identificarlos, a su vez, en la mencionada diligencia de embargo y depósito.

Por todo ello, excluyendo, como decimos, el importe de esa fotocopiadora (67.425 ptas.), la cantidad resultante como valor de lo sustraído por el depositario (470.170 ptas.) no alcanza las 500.000 ptas., por lo que debe aplicarse, en orden a la penalidad a imponer, el nº 3 del art. 432 del CP.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son, en cambio, constitutivos del delito de alzamiento de bienes, del art. 257.1,2º del CP, tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal, al no concurrir en la conducta narrada los elementos que configuran dicha infracción.

El delito de alzamiento de bienes, tipificado en el art. 257 del vigente Código Penal, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) la ocultación, mediante enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos, o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio al que se hallan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de la actividad mencionada; y d), concurrencia de un elemento subjetivo específico, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor. (T.S. ss. 10/3/87, 14/12/87, 24/11/89, 6/3/90, 4/2/91).

En el caso examinado, los hechos considerados por el Ministerio Público como constitutivos de dicha infracción, son los relativos a la diligencia de mejora de embargo practicada en el referido procedimiento de ejecución el 19 de julio de 2000. Es cierto que en esa diligencia se embargaron una serie de bienes existentes en el establecimiento sito en la CARRETERA000 nº NUM003 de Roquetas de Mar, y se efectuó tal diligencia en presencia de una empleada de "Indalocasa, S.L.". Ahora bien, por un lado no consta que dichos bienes perteneciesen a la citada "Indalocasa, S.L.", pues lo cierto es que de la documental aportada por la Defensa, el domicilio social de esta entidad se ubica en la AVENIDA000 , siendo la CARRETERA000 NUM003 el domicilio social de " DIRECCION000 , C.B.". En cualquier caso, aún admitiendo esa propiedad, lo que no consta es el destino de dichos bienes. No se acredita por la Acusación ninguna concreta conducta del acusado tendente a hacer desaparecer tales bienes, que ni siquiera sabemos si aún continúan en el mencionado establecimiento, pues del testimonio de particulares derivado del Juzgado de lo Social, sólo aparece una diligencia negativa de remoción de depositario, pero referida al establecimiento de la AVENIDA000 . A mayor abundamiento, tampoco consta que el acusado tuviese conocimiento de esa segunda diligencia de embargo de 19 de julio de 2000, pues no se hallaba presente cuando se realizó la misma, y como la propia empleada propuesta como testigo declaró en el plenario, ella nada comunicó al encausado sobre la referida diligencia, sino que lo hizo a María Inmaculada .

Por ello, debe darse un pronunciamiento absolutorio respecto a esta infracción.

TERCERO.- Del referido delito de malversación es responsable en concepto de autor el acusado Jorge , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, pues como ha quedado expuesto, él aceptó el nombramiento de depositario, obligándose con ello a tener los bienes embargados a disposición del Juzgado que acordó el embargo, obligación que incumplió en los términos relatados.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge como autor de un delito, ya definido, DE MALVERSACIÓN IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE TRES MESES, CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 del CP), y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR SEIS MESES; y pago de costas procesales; debiendo el acusado poner a disposición del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería los bienes embargados el uno de diciembre de 1999 (a excepción de la fotocopiadora "Hewlett-Pacard"), o su valor -470.170 ptas.-, si lo primero no fuese posible.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.