Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 455/2003 de 18 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA.

Rollo nº 455/ 03

P. Abreviado nº 114/ 03

Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona

Recurrente: Domingo

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

D. Jesús María Barrientos Pacho.

D. Francisco Orti Ponte.

D.Carlos Mir Puig.

En la ciudad de Barcelona a 18 de noviembre de 2003.

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 455/ 03 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 114/ 03 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa; siendo parte apelante Don. Domingo representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rosa María Hernández Almau y defendido por el Letrado Sra. María José Martín y como apelado el Sr. representado por el Procurador de los Tribunales Sra. y defendido por el Letrado Sra. y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21.6 2003 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Domingo como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de estafa, y a la pena de un año y nueve meses de prisión con idéntica accesoria y multa de 9 meses a razón de 1, 2 ¿ la cuota diaria y al abono de las 2/ 6 partes de las costas causadas. Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Domingo del delito de hurot del que venía siendo acusado con costas de oficio. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Alfredo de los delitos de hurto, falsedad continuada de documento mercantil y estafa continauda por los que venía acusado con costas de oficio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Sr. Domingo en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado o alternativamente se apreciara la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21. 1 del C.P en relación con el art. 20. 2 del mismo texto legal.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducido en esta alzada los hechos probados declarados como tales en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados y los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error en la apreciación de la prueba y consiguiente error de derecho por la indebida aplicación del art. 248 del CP. Entiende que no concurre en el hecho el requisito del engaño bastante.

El motivo de recurso debe prosperar. Tal y como ha declarado la reciente sentencia del TS de 3 May. 2000, y las que en ella se citan, «para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya debido vencer con su engaño la barrera de defensa». La jurisprudencia del T. S., en la sentencia citada, afirma, en un supuesto similar al que es objeto del enjuiciamiento, en el que el acusado provisto de una tarjeta de crédito de la que no era titular realizó diversas compras en las que los vendedores no solicitaron la acreditación del comprador, que «no se cuestiona que el empleado de la tienda fuera engañado, lo que se afirma es que el engaño fue por su conducta negligente, y por lo tanto no fue bastante ya que contribuyó y decisivamente en su propia victimización».

El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia del T. S. ha abordado en sus sentencias los requisitos del engaño, como elemento típico de la estafa, en las que se parte de una interpretación consecuente con el bien jurídico protegido y el fin de protección de la norma que no puede alcanzar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser «bastante» para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.TS de 5 Oct. 1981, 11 Nov. 1982, 8 Feb. 1983, 29 Mar. 1990, 15 Jul. 1991, 23 Abr. y 7 Nov. 1997, 26 Jul. y 27 Nov. 2000, y 14 Oct. 2002, entre otras muchas).

Estas previsiones jurisprudenciales nos permiten enmarcar el estudio del engaño y su calificación de suficiente en el caso concreto de la impugnación. Como hemos señalado al reproducir el hecho probado nos encontramos ante una modalidad de estafa en triángulo, en el que la persona destinataria del engaño no es la perjudicada y la conducta se desarrolla en un establecimiento mercantil en el que las operaciones de compra y venta se desarrollan según unos usos sociales y comerciales, regidos por la buena fe. Desde esta perspectiva, el relato fáctico declara que el recurrente realizó una operación de compra y la realizó con la mera exhibición de la tarjeta de crédito. El examen de las actuaciones permite constatar que la empleada de una de las tiendas en concreto en la tienda de telefonía movil Amena sito en el Centro Comercial Alcampo, Sra. María Milagros que le atendió afirma que el acusado pago con una tarjeta de crédito y exhibió un DNI y " lo admitió poruqe no se entretienen en mirar la foto del DNI con la cara, ya que la gente cambia con el tiempo, firmó el talón de compra pero no comprobó la firma"

Y en el mismo sentido el testigo Sr. Casimiro manifiesta que "... uno de ellos pago con la tarjeta de crédito y exhibió un DNI coincidían ambas titularidades pero a le la cara del que pagaba no le coincidía con la foto del DNI, se lo dijo al encargado quien le manifestó que si coincidían ambas titularidades que lo vendieran y así lo hizo"

Es cierto que como hemos declarado reiteradamente el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente (TS S 1324/2001, de 6 Jul.), pero siempre requiere que se apoye en una acechanza al patrimonio ajeno y que el sujeto activo realice una actividad engañosa suficiente para vencer la defensa del engañado frente a la acción del sujeto activo.

Este se limitó a presentar la tarjeta de crédito y exhibir el DNI cuya titularidad se correspondía con la misma sin embargo en un caso pese a no coincidir las señas físicas del acusado con la foto del Dni se perfeccionó la venta, y en el segundo caso ni siguiera se comprobó dicha coincidencia y pese a abservar que la firma del DNI no se correspondía con la del talón de compra igualmente se llevó a cabo la venta.

Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición ésta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba.

La cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.

En el caso de autos si se realizó la comprobación entre el titular de la tarjeta y quien exhibía el DNI y pese a observar que no coincidían las señas físicas de uno y otro, o bien que no se correspondían las firmas del talón de venta con la de la tarjeta o DNI se llevaron a cabo las ventas, por tal motivo el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico.

Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado.

TERCERO.- En segundo lugar y en lo que se refiere al delito de falsedad en documento mercantil por el que el recurrente ha sido condenado, basa igualmente el mismo el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo.

El motivo de recurso al igual que el anterior debe ser estimado.

De acuerdo con los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia y que en esta alzada se mantienen en su integridad; se hace constar en el apartado A) ".... importe que abonó con la tarjeta referida indentificándose con la exhibición del DNI del Sr. Guillermo , estampando una firma sin intención de imitar la Sr. Guillermo en el correspondiente talón de compra..."; en el apartado B) se hace constar "".... importe que abonó con la tarjeta referida indentificándose con la exhibición del DNI Sr. Guillermo , estampando una firma en el talón de compra sin intención de imitar a la del titular ..."; y en el apartado C) se hace constar "... plasmando una firma que no es imitación a la del Sr. Guillermo en el talón de compra..."

Así expuestos los hechos en el fundamento de derecho 2º de la sentencia de instancia se califican los mismos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390. 3º y 74 del C.P, esto es en su modalidad de " suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en el declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho", fundamentando la condena en la prueba consistente en la firma Sr. Guillermo obrante al folio 85 de las actuaciones con los talones de compra a los folios 88 y 96 en donde manifiesta el Juez a quo que se ve claramente que no se parecen en nada, por lo que el acusado que la plasmó o puso la suya o un garabato sin pretensiones de imitación.

En este caso concurren todos los elementos que, según una conocida jurisprudencia, configuran dicho tipo penal como son de forma sintetizada: A) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos legalmente previstos en el art. 390 del Código como es, en el presente caso, el recogido en el número 3, suponiendo la intervención de personas que no la han tenido. b) Que esa mutación se efectúe sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Sin embargo es sabido que la falsedad ha de tener una capacidad de crear una apariencia de verdad o, dicho de otra manera, ha de ser apta para inducir a error en el ámbito de las relaciones jurídicas en el que el documento debería producir sus efectos por lo que sólo queda por analizar en qué medida ha podido crearse dicha apariencia en el caso de la firma a nombre del Sr. Guillermo y de ello sólo puede tener constancia el Tribunal a través de la comparación entre la firma obrante en la tarjeta de crédito a su nombre y la estampada por el acusado en los recibios obrantes a los folios 88 y 96. No obrando en poder del Tribunal la referida tarjeta -carga que correspondía a la acusación en cuanto que es base para establecer uno de los elementos del tipo delictivo- no puede establecerse si se trata de una firma que, por su similitud podía inducir a error y efectos consiguientes en el tráfico jurídico o se trataba de una burda imitación en cuyo caso ni siquiera puede hablarse de mudamiento de la verdad al crearse un documento que a nadie podía convencer en relación con la pretendida intervención de la persona que aparece como firmante y, por tanto, ningún efecto jurídico debería producir.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona con fecha 21 junio de 2003 ; y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos ABSLSOVER y ABSOLVEMOS a Domingo del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales y declaro de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.