Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 53/2003 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMA

ROLLO NÚM. 53/2003

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1993/02

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 1 D'ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

D. DANIEL ALMERÍA TRENCO

En Barcelona, a veinte de febrero de dos mil cuatro.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 1993/02 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 d'Esplugues de Llobregat, seguida por los delitos de robo con intimidación y detención ilegal contra los acusados Ernesto , nacido el día 28 de marzo de 1964 en Barcelona, hijo de Matías y de Mariana , con domicilio en Viladecans, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2002, representado por la Procuradora doña Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada doña Mª Teresa Servent Vidal; y Sergio , nacido el día 17 de septiembre de 1966 en Gavá, hijo de Juan Pablo y de Claudia , con domicilio en Gavá, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 14 de marzo de 2003 hasta el día 11 de diciembre de 2003, representado por la Procuradora doña Cristina García Girbés y defendido por la Letrada doña Marta Cortés Bru; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por doña Marí Jose y don Imanol , representada por el Procurador don Jesús Acin Bota y defendida por el Letrado don Rubén Lavella Sobrevals, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso de los artículos 237, 242 1y 2 en concurso real del artículo 73 con un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, reputando autores de los mismos a los acusados Ernesto Y Sergio , con la concurrencia en ambos de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de aprovechamiento de lugar y de reincidencia de los números 2 y 8 del Código Penal, solicitando para el acusado Sergio las penas de 4 años y 6 meses de prisión por el delito de robo y 5 años de prisión por el delito de detención ilegal, y para el acusado Ernesto las penas de 5 años de prisión por el delito de robo y 6 años de prisión por el delito de detención ilegal, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a doña Marí Jose y a don Imanol en la suma de 18.000 euros, con los intereses legales.

La Acusación Particular en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales y mostró su plena adhesión a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Las Defensas en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de los acusados.

Hechos

Los acusados Ernesto y Sergio , ambos mayores de edad y con los antecedentes penales que se dirá, puestos de común acuerdo para beneficiarse y en ejecución de un plan ideado días antes, sobre las 16:00 horas del día 2 de octubre de 2002 se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , casa, de la URBANIZACIÓN000 en Esplugues de Llobregat, domicilio familiar del matrimonio formado por don Imanol y doña Marí Jose , de cuya existencia el acusado Ernesto tenia anterior conocimiento por haber estado en dicha vivienda en fecha anterior, sábado 7 de septiembre de 2002, realizando una mudanza o montaje de muebles.

La tarde de este día 2 de octubre de 2002 los acusados llamaron al interfono de la vivienda y, haciéndose pasar uno de ello por cartero, lograron que doña Marí Jose les abriera la puerta momento en que el acusado Ernesto , quien portaba una máscara que le tapaba el rostro, la empujó hacia el interior de la vivienda a la vez que la amenazaba con un cuchillo, entrando ambos acusados en la vivienda, portando ambos guantes. Y en el interior de la vivienda los acusados, que esgrimían un cuchillo y una pistola, no constando si se trataba de una arma real o simulada ni sus características, colocaron a doña Marí Jose un gorro de lana en su cabeza tapándole hasta los ojos y la amenazaron para que les dijera donde se hallaba la caja fuerte, mostrándosela doña Marí Jose pero manifestándole que desconocía la combinación, insistiendo los acusados en que les diera el número y reafirmando doña Marí Jose que lo desconocía, por lo que seguidamente la ataron de pies y manos y tumbaron en el sofá del salón manifestándole que esperarían a que regresara su esposo don Imanol para que éste le abriera la caja fuerte. Seguidamente, y mientras doña Marí Jose permanecía tumbada en el sofá, atada de pies y manos, los acusados se dedicaron a registrar el interior del domicilio en busca de objetos de valor, hallando cinco cámaras fotográficas, dos de la marca Pentax y las tres restantes de las marcas Sony, Nikon y Olimpus, un teléfono celular, tres tarjetas de crédito de las que una era expedida por el BBVA y las otras dos por la CAIXA DE PENSIONS I ESTALVIS DE BARCELONA, una de las cuales tomaron del interior del bolso de doña Marí Jose obligándola a darles el PIN, así como dos anillos y 200 euros en efectivo, de todo lo cual se apoderaron. Pudo doña Marí Jose ver la cara a ambos acusados pues el acusado Ernesto se sacó la máscara que cubría su cara tan pronto como colocaron gorro de lana en la cabeza de doña Marí Jose , gorro que permitía ver a su través con suficiente claridad para apreciar las facciones de sus agresores.

Siendo las 21:30 horas, don Imanol llamó por teléfono a su esposa para decirle que pronto regresaba, obligando los acusados a doña Marí Jose a descolgar el teléfono y a contestar lo que ellos le dijeran, manteniéndose los acusados junto al auricular para comprobar al conversación entre ambos y amenazando a doña Marí Jose con un cuchillo que pusieron en su cuello para que nada dijera de lo que estaba sucediendo. Pero en el curso de esta conversación doña Marí Jose pudo advertir a su esposo, mediante una contraseña que tenían ambos convenida, que algo grave ocurría por lo que don Imanol comentó por teléfono que iba a llamar a la Policía, lo que fue oído por los acusados que, ante el temor de que la Policía pudiera acudir al lugar, decidieron marcharse del domicilio, dejando a doña Marí Jose atada de pies y manos y tumbada en el sofá y llevándose consigo los objetos y las tarjetas de crédito ya referidas, siendo el valor de los objetos de que se apoderaron el de 3.145 euros.

A consecuencia de estos hechos, doña Marí Jose ha sufrido un síndrome depresivo ansioso por la que ha precisado tratamiento psicológico.

El acusado Ernesto ha sido condenado por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor por sentencia firme en fecha 6 de noviembre de 1996, y a la pena de 1 año de prisión por otro delito de robo con violencia o intimidación por sentencia firme en fecha 14 de julio de 1997, sin constar las fechas en que ambas condenas quedaron extinguidas.

El acusado Sergio , ha sido condenado por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor por sentencia firme en fecha 19 de septiembre de 1994, extinguida en fecha 4 de abril de 2000, por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años de prisión menor por sentencia firme en fecha 15 de noviembre de 1994, condena extinguida en fecha 4 de abril de 2000.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 y 2 en concurso real del artículo 73 con un delito de detención ilegal del artículo 163.1, todos ellos del Código Penal. El definido delito de robo se constituye por el apoderamiento de bienes muebles mediante el empleo de intimidación, como es la exhibición de un cuchillo que portaban los acusados, empleo de arma que es la circunstancia que determina la imposición del subtipo agravado del núm. 2 del citado artículo 242, y no el empleo de una pistola de la que no constan las características, aptitud para el disparo o, siendo arma simulada, su aptitud para causar daño como objeto contundente.

Los hechos integran igualmente un delito de detención ilegal penado en el artículo 163.1 del Código Penal, que la jurisprudencia ha caracterizado por la privación por el autor al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su libre voluntad, de una manera que no sea irrelevante, porque hubo atentado a la libertad ambulatoria de doña Marí Jose al obligarla violentamente a permanecer en el interior de su domicilio durante varias horas, desde las 16:00 horas hasta pasadas las 21:30 horas, tiempo durante el cual se vio aquietada en contra de su voluntad y maniatada de pies y manos. Este delito de detención ilegal se castiga conforme al apartado 1 del artículo 163 por no ser de aplicación la figura atenuada del apartado 2 de este mismo artículo, pues exige que sea el propio culpable quien diera libertad al encerrado o detenido, por un acto voluntario, espontáneo y libre (STS 18 de noviembre de 1985), de modo que esta condición no se cumple cuando la puesta en libertad no responde a la libre decisión voluntaria de los autores del delito sino a otras razones SSTS 18 de noviembre de 1985, 20 de abril de 2002). En el caso de autos, doña Marí Jose no quedó en libertad por acto propio y voluntario de los acusados, puesto que éstos la dejaron atada de pies y manos cuando abandonaron el domicilio y, de otro lado, no puede negarse que los acusados consiguieron el propósito inicial, pues lograron lucrarse mediante el efectivo apoderamiento de objetos de valor de los que dispusieron en su exclusivo beneficio.

El delito de detención ilegal se presenta en concurso con el delito de robo con violencia o intimidación, calificándose el concurso como real y no como medial.

Cuando en ejecución de un delito de robo con violencia o intimidación se priva a la víctima de su libertad deambulatoria es preciso, como señala la STS de 31 de marzo de 2003, "determinar si esa privación de libertad queda absorbida por el delito de robo, o si tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal", y sigue diciendo esta misma STS que "la jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal, quedando absorbida por el delito principal (STS nº 157/2001, de 9 de febrero [RJ 20011268]). En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad exploratoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (STS nº 1634/2001, de 7 de noviembre [RJ 2002613]). Así pues, deberá apreciarse un delito de detención ilegal cuando la privación de libertad de la víctima, por su duración o por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en cuanto ataque al bien jurídico protegido, no quede cubierto por la sanción del delito de robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando sea desproporcionada en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de libertad que conlleva". En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus SSTS de 13 marzo y 11 abril 2000, 22 y 23 mayo 2001, 25 junio 2002, 28 marzo 2003).

Se admite jurisprudencialmente la absorción de la detención ilegal por el delito de robo violento cuando la detención aparece como medio necesario para cometer el robo (STS de 20 abril 2002) y el encierro o el traslado no queridos no rebasan el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, tratándose de inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes y limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar del despojo, según el «modus operandi» de que se trate (STS de 7 noviembre 2001, que cita abundantes SSTS como son las de 28 septiembre 1989, 3 de mayo de 1990, 21 octubre y 22 noviembre 1991, 24 noviembre 1992, 3 y 18 mayo, 4 junio 1993, 7 abril 1994, 23 mayo 1996, 6 julio y 11 septiembre 1998, 27 diciembre 1999, 13 marzo 2000 y 9 febrero 2001).

En el caso de autos, la privación de libertad no fue momentánea sino prolongada en exceso, desde las 16:00 horas hasta más allá de las 21:30 horas. Por ello, ha de apreciarse la existencia de las dos infracciones criminales.

Por lo que respecta a si los delitos de robo con violencia o intimidación y de detención ilegal han de ser apreciados en relación de concurso ideal o medial del artículo 77, o bien en concurso real del artículo 73, como nos dice la STS de 9 febrero 2000 "es preciso tener en cuenta que no es suficiente que subjetivamente intente el agente la comisión de un delito mediante la comisión de otro, sino que es preciso que objetivamente resulte imposible la producción del segundo delito sin haberse realizado previamente el que le hubiera precedido", y la STS de 28 de marzo de 2003 que "para la determinación de si un delito es medio necesario para cometer otro no debe hacerse en abstracto, sino en concreto y en función específica del fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos".

Y en el caso de autos la privación de libertad de que fue víctima doña Marí Jose , amén de extensa, fue claramente excesiva e innecesaria para la perpetración del robo, pues los acusados la mantuvieron en el lugar del robo atada e impedida para ejercer su libertad deambulatoria cuando ya se habían apoderado de varios objetos y tarjetas de crédito, dejándola así maniatada cuando abandonaron el domicilio llevándose dichos objetos y tarjetas. Por ello, los delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal han de apreciarse en concurso real del artículo 73 del Código Penal.

SEGUNDO.- De los definidos delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Ernesto y Sergio por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal, participación que resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tanto de la testifical como documental, siendo prueba principal la declaración de doña Marí Jose , que ha identificado a ambos acusados como autores de los hechos. Conforme reiterada Jurisprudencia, el único testimonio de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia principalmente en aquel tipo de delitos que, como el que se enjuicia en la presente causa, se cometen aprovechando la circunstancia de la soledad en que se halla la víctima, siendo para ello exigible que el testimonio de la víctima presente las notas de la ausencia de incredibilidad subjetiva, eso es, que su testimonio no venga motivado por resentimiento o enemistad para con el acusado, de la verosimilitud y de la persistencia en la incriminación, con ausencia de contradicción o ambigüedad en su versión. El Tribunal da plena credibilidad y valor probatorio a la declaración incriminatoria de doña Marí Jose porque en su testimonio concurre la nota de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues en absoluto existe indicio alguno de que su testimonio venga motivado por resentimiento o enemistad para con los acusados, a quienes no conocía con anterioridad. Concurren igualmente las notas de verosimilitud y de la persistencia en la incriminación, con ausencia de contradicción o ambigüedad en su versión. El que la víctima inicialmente hubiera identificado fotográficamente a otros dos individuos, se explica porque uno de los autores portaba gafas graduadas (folios 1 y 2) como el sospechoso identificado David (folio 21), siendo grande el parecido entre el cliché fotográfico de éste y del acusado Sergio , y porque el otro acusado, el que inicialmente llevaba puesta una máscara, tenia el cabello un poco rizado y corto, lo que pudiera haber inducido a error a la testigo al identificar inicialmente a Rafael mediante su cliché fotográfico como el otro autor (folio 9).

En fecha 25 de octubre de 2002 doña Marí Jose en Comisaría identificó fotográficamente a Ernesto como uno de los autores del robo (folio 65), y en fecha 29 del mismo mes de octubre identificó, asimismo fotográficamente, al acusado Sergio como el otro autor de los hechos de que fue víctima (folio 101). Acerca de este primer reconocimiento fotográfico en sede policial, tras mostrarle a la testigo un álbum o muestrario de fotografías de delincuentes conocidos, cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 16 febrero, 22 noviembre y 26 diciembre 1990, 23 enero y 27 septiembre 1991, 31 enero, 3 y 25 junio y 10 julio 1992, 22 enero 1993, 15 marzo y 31 mayo 1994, 5 mayo y 27 octubre 1995 y 19 febrero, 7 marzo y 3 diciembre 1997, 10 febrero, 11 marzo y 16 noviembre 1998, 8 septiembre y 22 octubre 1999, 19 mayo 2000, 11 febrero 2001) que puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1º) que constituye una legítima diligencia de iniciación de investigación policial, en la mayoría de casos imprescindible al no haber otro modo de obtener una pista que pueda conducir a la detención del criminal por lo que no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria pues a la necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda; 2º) que no desvirtúa la finalidad, veracidad y consistencia de un posterior reconocimiento en rueda; 3º) que su valor es sólo el de tal clase de diligencias preprocesales de investigación, por lo que no es suficiente por sí sola para servir de prueba de cargo, ni releva de la práctica de la verdadera diligencia de identificación procesal, que es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de realizarse por el Juez Instructor asistido del Secretario judicial que da fe del acto, y con Letrado nombrado por el detenido designado en turno de oficio; 4º) que no siendo, pues, propia prueba, no queda sometida al régimen propio de ésta que se caracteriza por la exigencia de los principios de defensa, intervención y contradicción; y, 5º) que la validez de la diligencia se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida, y que también se compromete la llamada "neutralidad del investigador" (STS de 1 de diciembre de 1995) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, es decir, que es preciso que no únicamente se proceda a exhibir una fotografía de un sospechoso sino que sean varias a fin de eliminar los riesgos derivados de la ausencia de contraste que pudieren manifestarse en toda su plenitud a modo de indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

En el caso de autos, el reconocimiento fotográfico en sede policial se ajustó en su practica a las exigencias de que fueron varias las fotografías de sospechosos mostradas a la testigo, como resulta acreditado por las actas de exhibición fotográfica y de lo manifestado por la testigo en el acto del juicio oral en el sentido de que le enseñaron unas 300 fotografías, por lo que hay que descartar cualquiera invitación, propuesta, sugestión o inducción, y por ello el reconocimiento aunque carece de virtualidad probatoria en sí, tiene eficacia porque se ha corroborado en trámite judicial por la víctima doña Marí Jose mediante la práctica de sendas diligencias de reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción (folios 150 y 409) formadas de modo correcto pues el Letrado que asistió a ambos acusados, siendo el mismo, en la diligencia de reconocimiento del acusado Ernesto manifestó expresamente su conformidad con la composición de la rueda, y en la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado Sergio no formuló protesta alguna.

Y doña Marí Jose en el acto del juicio oral ha ratificado ambas diligencias de reconocimiento en rueda, manifestando que durante todo el rato les estuvo viendo perfectamente, pues podia ver a través del gorro de lana que le colocaron, y que al acusado Ernesto lo reconoció sin ningún género de duda mientras que a Sergio , aunque dijo primero que lo reconoció con dudas por tener algunos quilos de más, lo reconoció con seguridad. Y en el plenario, la misma testigo situándose frente a los acusados manifestó reconocerles, mostrando gran seguridad y firmeza al hacerlo. Esta identificación in situ de ambos acusados en el acto del juicio oral, aunque se trate realmente de un acto procesal atípico distinto del que se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha de carecer de valor probatorio como prueba directa pues, como ha señalado el Tribunal Supremo (SSTS de 22 enero 1993, 21 octubre 1996, especialmente la de 1 octubre 1996) no puede descartarse la posibilidad de que la Sala sentenciadora admita como prueba de cargo la identificación realizada en su presencia, señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho, constituyendo el reconocimiento del acusado en el plenario por la víctima una prueba de cargo capaz de ser valorada y provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 14 noviembre 1998 y 30 abril 2001, entre otras).

La prueba directa de la identificación de los acusados por la víctima doña Marí Jose viene corroborada: 1º) por la utilización de una de las tarjetas robadas por el acusado Ernesto sobre las 22:00 horas del mismo día 2 de octubre de 2002 en el cajero automático de la Caixa de Pensions sito en la plaza Catalunya núm. 7 de Sant Boi de Llobregat, episodio al que se corresponden las imágenes grabadas por la cámara (folio 66). El acusado Ernesto ha reconocido la veracidad de las imágenes, confesando como cierta su presencia en dicho cajero en la hora y día señalados, pero manifestando en su descargo que estuvo en dicho cajero intentando sacar dinero con la tarjeta de la esposa de un amigo que le acompañaba llamado Gabino (folio 147), explicación que carece de sustento probatorio alguno; 2º) por el hecho de que el acusado Ernesto conocía la vivienda del matrimonio Marí Jose Imanol , por haber realizado en la misma unos días antes del robo, el sábado día 7 de septiembre, trabajos de mudanza y montaje de mueble, según tiene afirmado don Imanol quien reconoció fotográficamente al citado acusado en Comisaría como el individuo que junto con Daniela montaron unos muebles semanas antes del robo (folio 64), reconocimiento posteriormente corroborado en el Juzgado de Instrucción en diligencia de reconocimiento en rueda (folio 151). Esta presencia anterior en el domicilio del matrimonio Imanol ha sido reconocida por el acusado Ernesto y explica el hecho de que el acusado Ernesto portara una máscara para entrar en el domicilio, por el temor de ser reconocido, máscara que no se sacó hasta que cubrieron la cabeza de doña Marí Jose con un gorro de lana.

Por lo que respecta a la prueba ofrecida en descargo del acusado Sergio , consistente en la declaración del testigo don Armando , no excluye la participación del referido acusado en los hechos enjuiciados porque el mismo testigo en el juicio oral dijo no poder fijar el día en que dicho acusado acudió a su domicilio para arreglarle el calentador, limitándose a decir que fue en la primera semana de octubre. El que el acusado mostrara un apunte en la agenda del día 2 de octubre, no permite al testigo afirmar que fuera ésta la fecha. De otro lado, se ha denegado la testifical propuesta por la Defensa del acusado Sergio en la persona del Sr. Romeo porque dicho testigo no fue presentado al Tribunal para ser oído en el juicio oral, como exige nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en los supuestos en que la parte hace uso de la facultad reconocida en el artículo 786.2 y, de otro lado, no es justificable que, conociendo la parte la existencia de este testigo o, al menor, pudiendo conocerla en orden a acreditar una posible coartada de su defendido, no lo hubiere propuesto en el escrito de conclusiones provisionales, cuando la Letrada ya ejercía la Defensa del acusado Sergio al tiempo de formular el escrito de conclusiones provisionales (folio 458).

TERCERO.- En la realización de delito de robo con violencia o intimidación concurre en el acusado Sergio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal, a la vista de la hoja histórico penal del acusado obrante en la causa (folios 77 y 78 del Rollo), por las dos anteriores condenas por delito de robo con violencia o intimidación, antecedentes que no cabe reputar cancelados porque desde la fecha de extinción de las condenas, el 4 de abril de 2000, hasta la fecha de comisión del delito de robo que aquí se enjuicia, el 2 de octubre de 2002, no han transcurrido los tres años que se exigen para las penas menos graves en el artículo 136. 2, 2º, entre otros requisitos, para la cancelación de los antecedentes penales.

No ha lugar a apreciar la agravante de reincidencia en el acusado Ernesto con respecto al delito de robo con violencia o intimidación, pese a que de la certificación del Registro Central de Penados y rebeldes que obra a los folios 155 a 157 resultan anteriores condenas por dos delitos de robo con violencia o intimidación por sentencias firmes en las fechas de 6 de noviembre de 1996 y 14 de julio de 1997, porque el Tribunal Supremo (SSTS de 9 y 14 junio, 8 julio 1999) tiene declarado de modo insistente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el propio ilícito enjuiciado. La aplicación de esta doctrina a la agravante de reincidencia supone la exigencia de que la acusación deba probar la concurrencia de todos los elementos que configuran la referida circunstancia y, entre ellos, los que acrediten que los antecedentes penales del acusado ni están cancelados ni podían haberlo estado, datos que son necesarios. Ni en la certificación del Registro Central de Penados, ni en la conclusión provisional primera del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, ni en la causa, consta dato alguno relativo a la fecha de cumplimiento de las penas impuestas en aquellas sentencias, datos que son necesarios para dejar debidamente acreditada la persistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia porque en el caso de ambas condenas, dada la fecha de firmeza de la sentencia y la extensión de las penas de prisión impuestas, existe la posibilidad real de que dichos antecedentes pudieran haber estado cancelados al momento de la comisión de los delitos que son objeto de la presente causa. El artículo 22.8 del Código Penal, al regular la circunstancia agravante de reincidencia, dispone de manera imperativa que "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo", lo que significa que el Tribunal juzgador debe asegurarse no solo de la concurrencia de los elementos positivos que configuran esta agravante y que se recogen en el primer párrafo del precepto, sino que también ha de tener constancia de que no concurren los elementos impeditivos legalmente previstos para la apreciación de la agravante, cuales son los del propio artículo 22.8, es decir, que los antecedentes penales del acusado ni estaban cancelados ni debieran estarlo. En el caso de autos, el plazo de rehabilitación para los delitos precedentes de tres años, según el artículo 136 del Código Penal vigente y, en defecto de otros datos, es perfectamente posible que, gracias al abono de prisión preventiva, las penas impuestas hubieran quedado extinguidas en fecha próxima a la de la firmeza de las sentencias (16 de enero de 1996 y 14 de julio de 1997) pudiendo pues haber transcurrido el plazo legal de tres años con lo que estos antecedentes penales serian susceptibles de estar cancelados antes de la comisión de los delitos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa (en este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, SSTS. de 18 de febrero de 1.994, 7 de marzo de 1.995, 30 de enero, 23 de febrero, 6 de marzo, 14 y 26 de marzo, 23 de septiembre y 19 de noviembre de 1.998).

Por ello, no ha lugar a apreciar en el acusado Ernesto la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia porque, de otro lado, las anteriores condenas por los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y resistencia a agentes de la autoridad, por sentencia firme en fecha 4 de julio de 2000, y por un delito de quebrantamiento de condena por sentencia firme en fecha 22 de abril de 2002 no pueden ser tomadas en consideración a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia por tratarse de delitos no comprendidos en el mismo título ni de la misma naturaleza a los que son objeto de la presente causa.

El Ministerio Fiscal al formular las conclusiones definitivas reclama la aplicación a ambos acusados de la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar del núm. 2 del artículo 22 del Código Penal, cabe suponer que respecto de ambos delitos y con fundamento en el hecho de perpetrarse los mismos en la vivienda de la víctima. La circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar del núm. 2 del artículo 22 ha venido a sustituir a la agravante del núm. 13 del artículo 10 del Código Penal de 1973 (nocturnidad, despoblado y cuadrilla) y por el redactado admite una mayor amplitud aunque siempre referida a aquellos supuestos en que el delito se perpetra en circunstancias que favorecen su ejecución por la situación de soledad y desamparo en que se halla la víctima, que hacen improbable que pueda verse socorrida por terceros (STS de 10 mayo 1993, 11 diciembre 2000, 19 febrero 2001), que no es el caso de autos en que el domicilio de la víctima está radicado en una población, teniendo otras viviendas habitadas vecinas muy próximas y, por tanto, no siendo improbable la presencia de algún vecino o transeúnte que pudiera advertir la actuación criminal de los acusados. Por ello, no ha lugar a apreciar la concurrencia de la citada circunstancia agravante.

Valorada por el Tribunal la concurrencia de ambas circunstancias modificativas, se estima procedente la imposición a cada uno de los acusados de la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo y de cinco años de prisión por el delito de detención ilegal, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la pena de prisión en igual extensión a ambos acusados en el delito de robo con violencia o intimidación, todo y la concurrencia en el acusado Sergio de la agravante de reincidencia, por estimar el Tribunal que el acusado Ernesto tuvo un mayor protagonismo en la acción criminal cuando menos por el hecho de ser previo conocedor de la existencia y condiciones de la vivienda de los Sres. Imanol y guiar hasta allí al otro acusado.

Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, se impone asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del anterior Código Penal, procede declarar a los acusados Ernesto y Sergio responsables civiles y, en dicho concepto, condenarles a abonar conjunta y solidariamente a don Imanol en la suma de 3.145 euros en concepto de indemnización por los objetos robados y no recuperados, y a doña Marí Jose en la suma de 12.000 euros en concepto de indemnización por la secuela resultante consistente en el síndrome depresivo ansioso, acreditado por la documental médica aportada por Acusación Particular en el acto del juicio oral, no impugnada por las Defensas de los acusados. Ambas indemnizaciones se abonarán con el interés legalmente establecido.

QUINTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ernesto y Sergio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia o intimidación en concurso real con un delito de detención ilegal, precedentemente definidos, con la concurrencia en el acusado Sergio de la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Ernesto , a cada uno de ellos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo y a la pena de cinco años de prisión por el delito de detención ilegal, con la pena accesoria de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Condenamos a ambos acusados, en calidad de responsables civiles, a indemnizar conjunta y solidariamente a don Imanol en la suma de 3.145 euros y a doña Marí Jose en la suma de 12.000 euros, con el interés legalmente establecido.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.