Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 29/2003 de 19 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima Penal

Procedimiento Abreviado nº 29/03-C

Diligencias previas nº 2764/01

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL i MARSAL

D. Daniel DE ALFONSO LASO

Barcelona, diecinueve de abril de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de

Barcelona, la presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 29/03 en persecución

de un presunto delito de Estafa y Falsedad en documento mercantil, seguido contra Jose Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día 6 de julio de 1966 en

Reus, hijo de Margarita y Joaquin, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad

provisional por la presente causa; y contra Ernesto , mayor de edad, con DNI

NUM001 , nacido el día 30 de septiembre de 1967 en Reus, hijo de Josefa y Adolfo, sin

antecedentes penales, solvente, en libertad provisional; ambos defendidos por el letrado Sr.

Rodón Ibarz y representados por el Procurador de tribunales Sr. Puig Abós. Ha comparecido el

Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ejerce la acusación particular la Cia de

seguros ZURICH SA., defendida por el letrado Sr. Roberto Valls y representada por el procurador

Sr. Jaume Guillen. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL i MARSAL,

quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 29 de noviembre de 2.001 ante el juzgado de instrucción nº 9 de los de Barcelona, en virtud de querella criminal presentada por el DIRECCION000 de la mercantil ZURICH SA.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, tras la práctica de la investigación que se consideró necesaria por el juez instructor, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular presentaron sus respectivos escritos de acusación provisional, imputando a ambos coacusados sendos delitos de estafa, simulación de delito y falsedad en documento mercantil, al tiempo que solicitaban la apertura del juicio oral. Mediante auto de fecha 16.1.03 se acordó haber lugar al mismo y se emplazó a las defensas de los acusados para que formalizaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, que constan evacuados en tiempo y forma. Por resolución de 11 de abril de 2003 se remitió la causa a este tribunal, competente para su enjuiciamiento.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente en fecha 2 de octubre, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar los pasados días 24 y 25 de marzo de 2.004.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el 250.6 del CP/95, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se condene a cada uno de los acusados a la pena de 9 MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y 4 MESES/MULTA con cuota diaria de 60 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y costas. Retiró la acusación inicial formulada por simulación de delito del art. 457 CP.

La Acusación Particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 y 249 CP, y un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los arts. 390.1 y 392 del Código Penal, imputables a ambos acusados, sin circunstancias modificativas, para quienes interesó las siguientes condenas: por el primer delito, la pena de 6 MESES de prisión con accesorias legales, y por el segundo delito la pena de 2 AÑOS de prisión con sus accesorias legales, pago de costas incluidas las de dicha acusación particular. En concepto de responsabilidades civiles, reclamó que ambos coacusados sean condenados solidariamente a indemnizar a la aseguradora ZURICH SA en la totalidad de los gastos y perjuicios ocasionados, incluyendo honorarios de peritos, cantidad a determinar en incidente de ejecución de sentencia.

La Defensa de los acusados mostró su disconformidad con la acusación pública y particular, solicitando la absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio de los acusados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial bajo fe pública procesal.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: sobre las 06'41 horas de la madrugada del 15 de agosto de 2.001, persona/s no identificada/s se dirigieron al establecimiento comercial BARNAFRE S.A. ubicado en la planta baja de la calle Bori i Fontestà nº 2 de esta ciudad de Barcelona, dedicado a la venta de ropa y piezas de marroquinería de alta calidad y precio. Tras fracturar el cierre de la puerta metálica de protección exterior de dicho local, rompieron el cristal de la puerta interior que da acceso a la tienda. Una vez allí, se dirigieron hacia el mostrador de venta ubicado en la zona frontal de la planta, lugar donde se hallaba y era visible la caja registradora, lo que motivó se pusiera en funcionamiento el sistema de alarma por sensores de movimiento, con señal acústica y luminosa, de que gozaba la tienda. Tras apoderarse del contenido de dicha caja (unos pocos euros cuya cuantía no consta debidamente precisada, que los propios empleados dejaban habitualmente como señuelo) y sin que conste debidamente acreditado si además se llevaron también alguna pieza suelta del género expuesto, abandonaron rápidamente el local, lo que motivó se apagara automáticamente la citada alarma. En dicha actuación invirtieron un tiempo total de 2 minutos, según consta en el registro de incidencias de la central de seguridad SIC (Sistemes Informátics de Control SL) al que dicha alarma estaba conectado.

2º).- Alertados de dicho incidente, entre las 07'15 y las 07'30 horas de aquella mañana, se personaron en el lugar tanto un empleado de la empresa de Seguridad Alarmas SPITZ (subcontratada por SIC) como una patrulla de la policía nacional. Tras acceder al interior del establecimiento previa desconexión del sistema acústico por el citado empleado conocedor de la clave, realizaron una inspección ocular pudiendo comprobar que la caja registradora estaba abierta y vacía, así como que el local no presentaba signo alguno aparente de desorden o sustracción relevante de mercancías, hallándose tanto los expositores y estanterías como el almacén ubicado en un semisótano llenos de género. Verificado todo ello, y comprobado también que no quedaba nadie oculto en el interior, los Agentes de la Autoridad y el empleado de la mercantil "Alarmas Spitz" abandonaron el establecimiento a las 07'56 horas, tras conectar nuevamente el sistema de alarma sensorial y asegurar el cierre de la puerta metálica exterior con un alambre metálico provisional. El empleado de la empresa de seguridad permaneció frente al local unos 10 minutos en espera de la llegada del propietario, siguiendo instrucciones de su central, y al ver que este se retrasaba, sobre las 08'05h se fue.

3º).- El acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, DIRECCION002 familiar y DIRECCION001 de la mercantil Barnafré SA, fue avisado telefónicamente del robo por un empleado de SIC entre las 07'30 y las 07'45 horas de aquella mañana, por lo que procedió a desplazarse inmediatamente desde su domicilio hasta la tienda, a la que llegó alrededor de las 08'15 horas. Una vez allí, y tras verificar el nimio alcance del robo con daños sufrido, inducido del ánimo de obtener un elevado enriquecimiento ilícito, urdió un plan consistente en simular que habían resultado sustraídas la casi totalidad de las mercancías expuestas y almacenadas en el local, a cuyo fin, se puso en contacto telefónico con su amigo y también acusado en esta causa D. Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en aquella fecha ostentaba el cargo de DIRECCION003 financiero de la empresa.

4º).- Ambos, puestos de común acuerdo, y aprovechando que la Cia de seguros Zurich SA tenía concertada y en vigor una póliza que cubría el riesgo de robo en el establecimiento comercial asaltado, hasta un importe máximo de 100 millones de ptas, convinieron en simular que con motivo del incidente acontecido sobre las 06'41 horas de aquella madrugada, los autores se habrían llevado entre el 75 y el 85% del stock de género. Para dar verosimilitud a dicha hipótesis, sobre las 12'30 horas del mismo día 15 de agosto de 2001, Jose Francisco se personó en la comisaría del distrito III CNP y denunció el robo matizando que ignoraba en aquel momento el importe exacto de los daños y perjuicios sufridos con motivo del robo. Simultáneamente, ambos acusados ordenaron que se trasladara urgentemente nueva mercancía desde la central de Reus (casa matriz donde se encuentran los stocks de toda la cadena de tiendas) a fin de sustituir la presuntamente sustraída, y así poder abrir el negocio al público con normalidad al día siguiente. Dicha operación de repuesto se efectuó (al ser día festivo) por familiares del propio acusado Sr. Jose Francisco .

5º).- Sobre las 10'45 horas del 16 de agosto, los acusados remitieron via fax la pertinente declaración de siniestro a su Agente corredor de seguros, a fin de que le diera el curso oportuno ante Zurich SA. Cuando tanto el perito tasador de la entidad aseguradora como el inspector adscrito al Gabinete de Policia Científica se personaron esa misma mañana en el local a fin de practicar las diligencias necesarias para comprobar el stock de mercancías sustraídas (el primero) y la posible existencia de huellas dactilares que pudieran llevar a identificar a los autores (el segundo), no pudieron realizar inspección ni diligencia alguna puesto que la tienda ya estaba abierta al público, los empleados estaban trabajando con normalidad, y los estantes de exposición de género se hallaban repletos de nueva mercancía procedente del almacén central de Reus. En fecha 23.8.01 el acusado Jose Francisco presentó declaración y listados de género ante la policía y ante la Cia de seguros, donde concretaba en 5.032 las piezas de ropa y marroquinería sustraídos, por un valor de 81.208.436 ptas más 708.881 ptas en concepto de perjuicios por la desaparición de 1.840 perchas que también habían sido sustraídas, al ser el soporte necesario de una parte del género textil existente en el local.

6º).- La denuncia formulada dio lugar al atestado policial 8133, que una vez concluido fue remitido al juzgado de instrucción nº 9 de los de Barcelona. Incoadas las diligencias previas 1884/01, y como quiera que la investigación dirigida a determinar la identidad de los autores del presunto robo con fuerza en las cosas resultó negativa, se dictó en fecha 3 de diciembre de 2001 el correspondiente auto de sobreseimiento provisional. A la vista de todo ello, y tras las pesquisas privadas que consideró oportuno practicar, la Cia de seguros Zurich SA rechazó el siniestro y obligación de pago indemnizatorio al asegurado, al tiempo que interponía la querella criminal que ha dado lugar a la incoación de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos del delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el 250.6 del Código penal, truncado en grado de tentativa conforme a lo previsto en los arts. 16 y 62, puesto que la cantidad que se quería defraudar era de notoria importancia y los autores no lograron el beneficio ilícito que guiaba su acción, al rechazar la entidad aseguradora el pago del siniestro por infundirle graves sospechas la veracidad de la denuncia y parte presentados.

No procede analizar -en estricto respeto del principio acusatorio- si en el presente caso existió o no la simulación de delito tipificada en el art. 457 CP, puesto que dicho título de imputación (sostenido inicialmente por el Ministerio Fiscal) ha sido retirado en el trámite de conclusiones definitivas, lo que ha motivado la moderación reductiva de sus pretensiones punitivas en orden a la métrica penológica inicialmente postulada. Solo a título de dialéctica estrictamente jurídica, debe la Sala reseñar que coincide plenamente con dicha modificación por cuanto que el propio relato de hechos contenido en los escritos de ambas acusaciones (pública y privada) parte de un dato irrefutable que excluye la viabilidad de aplicación del tipo penal previsto en el art. 457 CP, cual es que persona/s no identificada/s perpetraron un robo con fuerza en las cosas bajo la modalidad de fractura de puerta contemplada en el art. 238.2CP, con resultado depredatorio nimio pero real, hecho cierto acontecido poco antes del inicio del "iter criminis" desarrollado por los coacusados en este proceso, quienes precisamente se habrían aprovechado de tal circunstancia para desarrollar su plan defraudatorio sobrevenido, lo que al fin y al cabo significa que la denuncia ulterior no era falsa por referirse a un hecho inexistente, sino parcialmente cierta pero dolosamente alterada a fin de otorgarle una gravedad económica de la que el hecho en sí carecía.

La STS de 22 de septiembre de 2000, nos recuerda que el tipo penal de la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta -como consecuencia del error inducido-, haga una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico. Ninguna duda cabe que cursar un parte de reclamación de daños y perjuicios a la entidad aseguradora con la que se tiene suscrita una póliza que cubre el riesgo de robo, a fin de ser indemnizado, incluyendo en dicha solicitud una relación de género desaparecido muy superior al que realmente se sustrajo (en este caso, más de 5.000 piezas de ropa y marroquinería), constituye una conducta dolosa que cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal tipificado en el art. 248 CP. A saber, ánimo de lucro, engaño bastante, y perjuicio económico cuantificable, si bien en el presente supuesto este último no se llegó a consumar habida cuenta el rechazo "a posteriori " del siniestro a cargo de la entidad aseguradora, razón por la que se considera el delito truncado en fase de tentativa. Así lo han venido reconociendo entre otras muchas las STS de 11.10.90, 21.5.97 y 8.3.02 en supuestos similares al que hoy es objeyo de enjuiciamiento.

Por el contrario, deberá rechazarse la petición de la Acusación Particular ejercida por la Cia Zurich SA en orden al régimen concursal ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, que al amparo de los arts. 390.1 y 392 del Código Penal también se ha imputado en este proceso a los mismos coautores.

Entre las modalidades falsarias previstas en dichas normas legales, se atribuye concretamente la recogida en el apartado 1º inciso 2 del art. 390 CP, consistente en el particular que simula todo o en parte el contenido de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. En realidad, y a la vista del relato de hechos probados, más bien nos hallaríamos ante el supuesto previsto en el apdo. 4º, relativo a (sic) "faltar a la verdad en la narración de los hechos", pues el parte de siniestro -documento mercantil- cursado a la entidad aseguradora obedecía a un hecho cierto (robo con daños ocurrido a las 06'41 horas del 15.8.01) sobre el que se introdujo una variación agravatoria sustancial, inducido el autor del ánimo de enriquecerse ilícitamente. Más allá de dicha precisión conceptual, sin embargo, debemos reseñar que en cualquiera de ambos casos estaríamos ante una conducta impune por integrar el citado "modus operandi" uno de los elementos esenciales (relación directa de medio a fin) del delito de estafa perseguido.

Como nos recuerdan las STS de 21.11.95 y 13.9.02, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su "ratio legis" en la necesidad de proteger la seguridad jurídica en el tráfico mercantil, evitando que la alteración dolosa de la verdad afecte a aquella de modo perjudicial. Sin embargo ello, no toda manifestación parcialmente falsa en un documento mercantil o privado constituye un delito autónomo con sustantividad propia. Si dicha manipulación discursiva es el medio necesario para integrar el delito de estafa, en su elemento objetivo esencial del engaño que induce a error, estamos ante una acción ilícita parcial que queda absorbida en el delito final perseguido, y que por ello deviene impune en sí misma y de forma aislada, pues en caso contrario se estaría vulnerando el principio "non bis in idem". No existe pues en este caso un concurso ideal entre ambas figuras delictivas como pretende la Acusación Particular, ni tan siquiera uno medial en los términos exigidos por el art. 77 CP, ya que la alteración parcial de la verdad en el parte de siniestro por robo cursado fue imprescindible para la viabilidad del objetivo defraudatorio prsguido, aún cuando a la postre resultara inócua al ser rápidamente detectada por la entidad aseguradora, lo que frustró la estafa en su fase de tentativa. No debemos olvidar, que el parte de siniestro se apoya sobre un hecho cierto precedente (el robo con fuerza en las cosas), y que es solo en una parte de su contenido donde se incluye el exceso falsario relativo al montante del género sustraído. Pero ello es una conducta ilícita que carece de sustantividad propia para aplicar el régimen concursal (ideal, real o medial) con el art. 390 del Código, ya que tal falsedad sobrevenida en la concreción de lo sustraído constituye precisamente el objeto del engaño defraudatorio. Obligado es precisar en este punto, que ninguna prueba se ha aportado a juicio sobre la hipótesis de que fueran los mismos acusados o terceros a su instancia, quienes entraron en la tienda a las 06'41 horas de aquella madrugada y se llevaron el escaso dinero existente en la caja registradora junto con alguna pieza del género expuesto al público. De hecho tal posibilidad no consta sustentada en ninguno de ambos escritos de acusación, por lo que la Sala debe partir del apriorismo fáctico de considerar ambos hechos como independientes.

SEGUNDO.- Del expresado delito de estafa son responsables en concepto de autores los dos acusados, Jose Francisco y Ernesto , al amparo del art. 28 del Código Penal. Su culpabilidad dolosa y personal no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral que acto seguido se razonarán.

En primer lugar, necesario es recordar que al folio 24 de la causa consta un documento esencial, posteriormente ratificado y explicado con detalle por varios de los testigos y peritos en el juicio, consistente en el "rapport" de incidencias del sistema de alarma que protegía la tienda asaltada. Dicho documento acredita de forma fehaciente que entre las 22 horas del día 14.8.01 y las 06'41 horas de la mañana siguiente, el sistema de alarma por sensores existente en la tienda estuvo conectado, en correcto funcionamiento y sin incidencia alguna. Dicha normalidad se alteró a dicha hora y minuto al detectar la presencia y movimiento en la zona de entrada del local, derivado de la fractura de la puerta de cristal y subsiguiente intrusión de los autores del robo inicial. Ninguna duda existe acerca de que dicha presencia ilícita de terceros duró solo 2 minutos, puesto que la alarma se paró "motu propio" a las 06'43 h. Y lo hizo no porque los autores del robo manipularan el sistema a fin de hacerlo inoperativo, sino porque abandonaron el establecimiento. Todos los empleados y expertos de las empresas de seguridad afectadas ( SIC y SPITZ) así lo han confirmado, descartando rotundamente cualquier hipotético funcionamiento defectuoso de la alarma. La conclusión racional de todo ello es una sola: el robo con fuerza inicial solo duró 2 minutos, y en dicho lapso de tiempo resulta completamente imposible que los autores (fuera cual fuere su número) se pudieran llevar más del 5% de la mercancía que luego se denunció como sustraída por los acusados.

A dicha constatación objetiva, el tribunal debe añadir la frontal discordancia existente entre la descripción del "locus delicti" aportada de un lado por los Agentes policiales y el empleado de SIC, y por otro el descrito por ambos acusados. Los tres primeros afirman tanto el fase de instrucción (folios 119, 140, 176) como en el plenario, que excepto la aparatosa fractura de la puerta de cristal el interior de la tienda estaba en perfecto orden, con las mercancías expuestas en las estanterías, colgadas en los percheros, y guardadas en múltiples cajas en el almacén ubicado en el semisótano. La única incidencia detectada fue la caja registradora abierta y vacía. No niegan (una vez exhibidas las fotos obrantes a los folios 10 a 19 de la pieza documental fotográfica nº 1 unida al Informe pericial aportado por Zurich SA -doc 3- de fecha 27.11.01) que pudiera faltar alguna pieza puntual de ropa, pero sí afirman todos ellos de forma coincidente y firme que el estado general de la tienda era similar al que consta en tal reportaje fotográfico, es decir, lleno de género colgado en sus respectivas perchas, colocado en las estanterías, y almacenado en las cajas. Exhibido asimismo la documental fotográfica nº 2 unida a continuación ( folios 21 a 27), rechazan también de forma unánime que el estado de deterioro y saqueo que presenta tal reproducción visual coincida con la realidad de lo que ellos vieron durante la diligencia de inspección ocular, que duró un total de 23 minutos (desde las 07'33 a ls 07'56h) según consta al folio 24. Es ciertamente difícil detectar si unos ladrones se han llevado o no un pequeño porcentaje de género (5 o 10%) sin desordenar las estanterías, pero es imposible no percibir visualmente de forma inequívoca que el saqueo fue del orden del 90% como afirman los acusados.

Si a todo ello añadimos que, entre que los Agentes de la Autoridad junto con el empleado de Sistemas Informáticos de Control abandonaron la tienda ( 07'56 h) y este último cesó en su tarea de vigilancia frente al establecimiento ( 08'15h) , y se personó en el lugar el DIRECCION000 de la empresa propietaria perjudicada (Sr. Jose Francisco ) solo transcurrieron unos escasos 15/20 minutos, así como que este último admite que la puerta metálica continuaba estando cerrada con el precinto provisional colocado por aquellos, deberemos concluir que tampoco nadie ajeno a ellos pudo cometer un segundo robo aprovechando la circunstancia de la fractura de puertas derivada del primero. Que ello fue así, lo ratifica además el hecho de que la alarma automática no registró ninguna nueva incidencia por acceso no autorizado hasta que a las 08'38h el propio acusado Sr. Jose Francisco la desconectó utilizando su clave para acceder al local y comprobar el alcance del siniestro. Ello nos lleva además, a rechazar la genérica alegación efectuada por la defensa en sede de un hipotético mal funcionamiento del aparato de alarma, puesto que existiendo constancia documental de que tal sistema de control funcionó (folio 24) correctamente cada vez que alguien entró en el establecimiento comercial ( en tres ocasiones: primer robo, inspección ocular policial con empleado de SIC, y acceso autorizado del acusado Sr. Jose Francisco ), corresponde a dicha parte demostrar mediante la oportuna prueba pericial técnica que concurrió un defectuoso funcionamiento sobre el que no existe el más mínimo indicio objetivo.

En segundo lugar, y en clave de elemento probatorio indiciario que coadyuva a la plena convicción de culpabilidad en los términos exigidos por el art. 741 de la Lecrim,, al tribunal no se le escapa la sospechosa coincidencia de la "supuesta" acumulación no habitual de género que los coacusados sostienen concurrió casualmente en aquella fecha y en aquel establecimiento, intentando justificar así que en la relación de mercancías sustraídas presentada al departamento de siniestros de la Cia Zurich aparezcan múltiples prendas de ropa correspondientes a épocas del año distintas (invierno, primavera, verano y otoño). Afirman los acusados que tal stock ciertamente inusual se debió a la coincidencia de que pocos días más tarde iban a abrir dos nuevas sucursales en la ciudad de Barcelona, y que por ello, el género a ellas destinado estaba provisionalmente almacenado en la tienda de la c/ Bori i Fontestà. Sin embargo, a preguntas de las acusaciones, ambos han admitido en el juicio oral que tales tiendas no abrieron sus puertas hasta el mes de octubre 2001 la primera y hasta enero de 2002 la segunda, lo que permite inferir una duda más que razonable acerca de la veracidad de tal almacenamiento precipitadamente acumulado, dado el tiempo de espera pendiente. Si la central de la cadena estaba ubicada en Reus, y los mismos acusados aceptan que se pudo suministrar en pocas horas una reposición global de mercancías a la tienda de Barcelona asaltada, no se le ocurre al tribunal la causa que pudiera justificar un traslado previo de tan importante cantidad de género de elevado valor destinado a otras tiendas que aún tardarían varios meses en abrir al público, y su almacenamiento en el local donde ocurrieron los hechos. No debe olvidarse, que precisamente dicha presunta acumulación no habitual de mercancías es la que justificaba el elevado importe de la reclamación indemnizatoria (82 millones de ptas) a la Cia Zurich SA, lo que permite cerrar el silogismo probatorio en lo relativo al ánimo subjetivo del injusto, es decir, el dolo ilícito de enriquecimiento.

Obligado es concluir en este contexto, que como sostiene el informe pericial realizado por el Sr. Jose Ignacio , especialista en siniestros de esta naturaleza, y el complementario informe elaborado por la Agencia de detectives Gesterec SL, dado el elevado volumen de las piezas de ropa y marroquineria (zapatos, bolsos, etc...) que se alega fueron sustraídos, así como su ubicación en el local (planta y semisótano) y su distribución en múltiples expositores y cajas individuales -250-, se hubieran precisado un número plural de personas, varias horas y un camión de gran tamaño, para apoderarse extraer y ubicar todo lo supuestamente depredado, evento de imposibilidad categórica por simple cuestión de cronología temporal del robo real acreditado mediante el registro del sistema de alarma.

Por último, el tribunal no puede ni debe dejar de matizar que en la ejecución del delito coparticiparon de forma conjunta, voluntaria y eficiente ambos coacusados, en régimen de cooperación necesaria conforme a lo establecido en el art. 28.b) del Código Penal, ya que ambos desarrollaron funciones relevantes en clave penal. El Sr. Jose Francisco , al presentar en su condición de titular del negocio una reclamación económica a la entidad aseguradora que incluía un listado de género muy superior al realmente sustraído. El Sr. Ernesto , en su condición de DIRECCION003 financiero de la tienda al confeccionar y supervisar dicha relación, siendo impensable que desconociera la realidad del limitado alcance de lo realmente acontecido y el exceso abusivo de la reclamación. Se trata del típico y eficaz reparto de funciones coadyuvantes a que aluden las STS de 24.2.95 y 7.3.96, lo que comporta análoga responsabilidad penal.

TERCERO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados. Por ello, y conforme a los criterios de métrica penològica previstos en el art. 66 del Código Penal en relación con el 250.6 al concurrir la agravante específica del tipo relativa a la notoria importancia del perjuicio económico que se pretendía causar, motivará se les imponga la pena interesada por el Ministerio Fiscal dentro de las señaladas en dicha norma legal, una vez reducida en un grado por imperativo del art. 62 CP, al haberse truncado el delito en fase de tentativa, sin que la sala aprecie razones para hacer uso de su facultad discrecional de rebajar la pena en dos grados como permite dicha última norma legal.

CUARTO.- A tenor del art. 109 y sgts del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Sin embargo, en el prsente caso no procederá fijar cantidad ninguna a favor de la Cia Zurich SA, puesto que al frustrarse la acción defraudatoria no ha llegado a verse obligada a pagar suma alguna en cumplimiento de la póliza suscrita. La petición de dicha parte acusadora en el sentido de que se difiera al trámite incidental de ejecución de sentencia la cuantificación de los perjuicios derivados de los gastos a que ha tenido que hacer frente por pago de minutas de peritos y detectives privados, debe ser rechazada por dos razones. La primera, por cuanto que dichas sumas le eran perfectamente conocidas en el momento de formular su escrito de conclusiones provisionales, y por tanto no se le alcanza al tribunal las causas por ls cuales no se han podido concretar ya antes de iniciar el juicio oral. La segunda, por cuanto que tales gastos necesarios pueden ser incluidos en su día en la oportuna tasación de costas conforme a lo previsto en el art. 240 de la Lecrim, una vez la presente resolución haya adquirido firmeza.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Francisco y a Ernesto como criminalmente responsables en concepto de coautores de un delito de estafa en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 09 MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 04 MESES con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, asi como al pago por mitades alícuotas de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. No procede deferir al trámite de ejecución de sentencia la determinación de suma indemnizatoria alguna a favor de Zurich SA.

Que debemos absolver y absolvemos a ambos acusados de toda responsabilidad criminal en los delitos de falsedad documental mercantil y simulación de delito, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr.Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.