Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2003 de 13 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº.52/03

Diligencias Previas nº.449/03

Juzgado de Instrucción nº. 11 de Barcelona

SENTENCIA nº.

Ilmos. Sres.:

José María Planchat Teruel

Santiago Vidal i Marsal

Daniel Almería Trenco

En la ciudad de Barcelona, a 13 de enero de 2.004.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el día 13 de enero de 2.004 ante esta Sección, la presente causa Diligencias Previas nº.449/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº.11 de Barcelona, rollo nº.52/03, seguido por un delito contra la salud pública contra D. Eduardo , nacido en fecha 14 de enero de 1.967 en Camerún, hijo de Pablo y María Consuelo , con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia ignorada y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.Jorge Rodríguez Simón y defendido por el Letrado D.Julio Casanova Val. Ha interviniendo en esta causa el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Daniel Almería Trenco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación en su escrito de conclusiones provisionales contra D. Eduardo como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el art.368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando por ello que se le impusiera una pena de Prisión de tres años y Multa de diez euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por su parte, la Defensa dedujo escrito de conclusiones provisionales, peticionando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, quedando la causa vista para sentencia tras la formulación de los correspondientes Informes por aquéllas.

Hechos

UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Eduardo , identificado con el número ordinal informático NUM000 , de nacionalidad camerunesa, y con múltiples antecedentes penales, sobre las 21,20 horas del día 24 de enero de 2.003, encontrándose en la calle San Clemente de esta ciudad vendió una "papelina" conteniendo en una proporción indeterminada la sustancia heroína, con un peso neto de 0,044 grs. a D. Cesar , el cual pagó por ella una cantidad indeterminada de dinero, pero, en todo caso, inferior a nueve euros.

No consta la pureza o riqueza en base de dicha sustancia, la cual contenía, además de heroína, 6-monoacetilmorfina y acetilcodeína.

Al acusado le fue intervenida la suma de nueve euros y al Sr. Cesar la referida papelina, que portaba todavía en las manos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368, por el que acusa el Ministerio Fiscal.

Consideramos que de la prueba practicada en el acto de juicio oral, y a pesar de las alegaciones de la Defensa, sí ha logrado acreditar el Ministerio Fiscal el acto de tráfico de que se relata en el anterior apartado de hechos probados.

Sin embargo, creemos que la Acusación no ha logrado justificar, con la suficiencia que exige el Derecho Penal, la nocividad o toxicidad de la exigüa cantidad de sustancia objeto del tráfico por parte del acusado, sin que, en cualquier caso, nos conste en este caso una lesión o puesta en riesgo del bien jurídico protegido por la norma, la salud pública.

SEGUNDO.- Efectivamente, ninguna duda nos cabe de que el Sr. Eduardo cometió el acto de venta que le imputa el Fiscal, entregando al Sr. Cesar una "papelina" conteniendo en una proporción indeterminada heroína, con un peso neto de 0,044 grs., a cambio de una suma de dinero, también indeterminada.

Resulta así, inequívocamente, de las declaraciones testificales de cargo prestadas, válida y contradictoriamente, en el acto de juicio por los tres agentes de Guardia Urbana de Barcelona intervinientes.

Sus manifestaciones son coincidentes y tajantes al afirmar que pudieron ver claramente, y desde una distancia corta, cómo el acusado entregaba la sustancia intervenida al Sr. Cesar a cambio de una indeterminada cantidad de dinero.

En corroboración de dichas declaraciones, cuya veracidad no dudamos, consta la intervención incontrovertida al comprador de la papelina, que todavía portaba en sus manos, y al acusado, de la suma de nueve euros.

Por otra parte, las declaraciones autoexculpatorias del acusado no pueden desvirtuar la anterior conclusión y deben considerarse realizadas en el ejercicio legítimo de sus derechos constitucionales a no decir verdad y no confesarse culpable.

Y ello no sólo por su incompatibilidad absoluta con las declaraciones coincidentes de los tres agentes sino, además, por las propias y esenciales contradicciones en que ha incurrido el acusado en sus manifestaciones a lo largo de todo el proceso.

Así, en su primera declaración judicial como imputado (folio nº.17) refiere "que sólo quería comprar chocolate al árabe..." y que "la cantidad de heroína era para su consumo personal". Sin embargo, en el acto de juicio negó incluso haber hablado con un árabe, afirmó estar con su novia así como que cuando le detuvo la policía estaba consumiendo una "raya" de heroína, inhalada por la nariz.

TERCERO.- Sin embargo, estimamos que es plenamente aplicable en este caso la doctrina consolidada del Tribunal supremo sobre la "cantidad insignificante" de la droga.

Efectivamente, aparte de la doctrina jurisprudencial elaborada sobre las cantidades a partir de las que cabe inferir un propósito de tráfico o consumo por terceros, en los casos de posesión o tenencia, doctrina que no es aplicable en los actos de efectiva venta o transmisión de la droga, ya realizada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo por el bien jurídico protegido en el tipo.

Resume esta doctrina la STS de 20.1.03. Establece esta que "tratándose de un delito de peligro --aun cuando sea abstracto-- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro --aun potencialmente-- la salud pública (sentencia de 29 May. 1993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

En este ámbito se ha hecho referencia en reiteradas sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En este sentido, sentencias de 12 Sep. 1994 (0'05 g. de heroína); 28 Oct. 1996 (0'06 g. de heroína); 22 Ene. 1997 (0'02 g. de heroína); 22 Sep. 2000, núm. 1441/2000 (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 Dic. 2000, núm. 1889/2000 (0'02 gramos de cocaína), 10 Dic. 2001, núm. 1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 Jul. 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 May. 2002, núm. 216/2002 (0,037 g de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la sentencia de 28 Oct. 1996 «el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso, y aun cuando se trate de un supuesto de tráfico, la cantidad de sustancia intervenida fue de 0,044 grs. de heroína, aunque, como veremos, en una proporción que no ha sido determinada pericialmente.

Es, por tanto, una cantidad insignificante, y que llevó incluso al agente de policía nº.21.099 a referirse espontáneamente a ella como "exigüa cantidad" y "notoriamente escasa", según las cantidades que han merecido tal consideración por parte de nuestro Tribunal Supremo.

No se ha puesto en peligro, pues, la salud pública o, al menos, no se ha logrado probar suficientemente que haya sido así. La conducta carece de antijuridicidad y, por tanto, no nos queda más remedio que absolver.

Pero es que, además, no sólo es insignificante su cantidad sino que, cualitativamente, no se ha podido determinar su composición química exacta y, por tanto, su presunta toxicidad, a pesar de que, según el informe pericial ratificado en el acto de juicio por el Sr. Juan María , contenía, en alguna proporción, la sustancia estupefaciente heroína.

Por ello, al no expresar el referido informe pericial elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folio nº.17) la pureza o riqueza en base de la sustancia o su contenido en heroína, ya el escrito de acusación no determinaba dicha extremo.

Lo que sí determinaba dicho informe era que, además de heroína, la sustancia intervenida contenía otras dos sustancias, relacionadas en el apartado de hechos probados.

Pues bien, también ha establecido nuestra jurisprudencia, por ejemplo en la STS de 31.1.03 que "resulta que en el informe emitido por la Dependencia de Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (folio 11), no se determina la pureza de la sustancia intervenida; lo que permite pensar que la misma era muy baja. Nos encontramos por tanto no ante una "cantidad insignificante" de droga que en ocasiones ha sido consideradas por esta Sala como carente de antijuridicidad material por su incapacidad para afectar la salud como bien jurídico protegido (ver sentencia 33/1997, de 22 Ene., 772/1996, de 28 Oct. y 1889 y 1944 de 2000, de 11 y 18 Dic.), sino ante una sustancia que difícilmente puede ser calificada de droga tóxica; por lo que la alegación del recurrente debe ser aceptada."

Por todo ello, en fin, valorado conjuntamente, debemos dictar una sentencia absolutoria.

QUINTO.- El pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, según lo prevenido en el art. 123 CP., será declarado de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Eduardo del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio del pago de las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas en el presente procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer en el plazo de cinco días desde la notificación de aquélla.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que, yo, el Secretario Judicial, doy fe.