Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 708/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

Rollo nº.708/03

Procedimiento Abreviado nº.402/01

Juzgado de lo Penal nº. 22 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.:

José María Planchat Teruel

Santiago Vidal i Marsal

Daniel Almería Trenco

En la ciudad de Barcelona, a 22 de enero de 2004.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº.708/03 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº.402/01 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación en las personas ; siendo parte apelante D. Juan Manuel y parte apelada el Ministerio Fiscal , y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Daniel Almería Trenco, en sustitución del inicialmente designado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de junio de 2.003 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Don Juan Manuel como autor responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Manuel , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación del Sr. Juan Manuel la sentencia que le condena en la instancia como autor de un delito de robo con intimidación en base a dos motivos: infracción del art.242.3 del Código Penal al no haberse aplicado el subtipo atenuado del robo por la menor entidad de la intimidación y demás circunstancias.

En segundo lugar, estima que la condena ha infringido, además, los arts.21.1 y 20.2 del mismo texto por no haberse apreciado la circunstancia eximente incompleta o atenuante analógica por drogadicción.

SEGUNDO.- Debemos estimar el primer motivo de impugnación.

Establece la STS de 3.4.01 que "como resulta patente, la propia norma (art.242.3 Código Penal) nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1.º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto.

Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad."

Por otra parte, ha matizado la misma jurisprudencia incluso (STS de 16.5.01) que "después de la entrada en vigor del Código de 1.995 se dudó si esa atenuante específica podía ser aplicada en los dos primeros supuestos que se contienen en el precepto o solo cuando los hechos se califican con arreglo al núm. 1, ya que literalmente el núm. 3 hace referencia exclusiva a él.

Sin embargo, y según acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 Feb. 1998 se llegó a la conclusión de que la menor entidad de la violencia o intimidación, en atención a cada caso concreto, podía también apreciarse cuando el agente hubiera hecho uso de armas cuando esas no fueran excesivamente peligrosas y no se hubiera puesto en riesgo la vida o la integridad física de las personas, es decir, cuando la intimidación ejercida sea de escasa entidad y, sin embargo, la pena resultante sea desproporcionada (también en este sentido se pronuncian las sentencias de 2 Nov. 1997, 13 Oct. 1998 y 18 Ene. 1999)."

TERCERO.- Pues bien, creemos que el juzgador de instancia se ha equivocado, efectivamente, al no apreciar el subtipo agravado de la menor entidad de la intimidación.

La propia declaración de hechos probados nos refiere que en la intimidación ejercida, y que cualificó la sustracción ilegítima en delito de robo, el acusado no empleó ni arma o instrumento peligroso ni agresión física alguna, limitándose a pedir el dinero de la caja, "tranquilamente", amenazando a la dependienta con la frase "si no me lo das te haré daño".

Esta frase, únicamente, es la que ha cualificado la sustracción en robo, por lo que debemos examinar su hubo algo más en dicha intimidación que justifique el rechazo de la petición de aplicación del subtipo atenuado de la menor entidad de la intimidación.

Pues bien, creemos que, aparte de esa frase, ciertamente amenazante en cuanto anuncio serio de un mal inminente y grave, no existe nada más, pudiendo perfectamente ser calificada la intimidación de menor.

El propio relato de hechos probados relata cómo el acusado pedía el dinero a la dependienta tranquilamente, siempre sin franquear el mostrador, sin violencia, contacto físico ni agresividad.

La propia víctima refirió en el acto de juicio que "entró tranquilo"..."el dinero se lo pidió tranquilo"..."el señor estaba tranquilo"..."no hubo agresión"..."no le enseñó nada".

La sentencia justifica la no aplicación del subtipo atenuado en base, fundamentalmente, al hecho de que el acusado se metió la mano en el bolsillo de la chaqueta, apuntando con ella a la dependienta, mientras le decía que le diera todo el dinero.

Sin embargo, en primer lugar, no consta que la víctima manifestara tal alegación en el acto de juicio. En su acta, consta que, por el contrario, dijo que "no le enseñó nada...no hizo movimiento con la mano...la mano en el bolsillo dela chaqueta", añadiendo que "la mano en el bolsillo de la chaqueta, ella no pensaba nada".

Es verdad que tanto el contenido de su denuncia inicial como su posterior declaración judicial ante el instructor es diferente, destacando una intimidación mucho mayor por parte del acusado. Sin embargo, como es sabido, es en el acto de juicio, plenario, donde se practican las verdaderas pruebas, contradictoriamente y con todas las garantías, y es en este acto, como hemos visto, que Doña. Carla relató un supuesto de intimidación que no podemos calificar ciertamente como grave.

Pero es que, y respetando en cualquier caso el relato fáctico de la sentencia apelada, no impugnado por el recurrente, y asumiendo que el acusado se metió la mano en el bolsillo y que apuntara amenazadoramente con ella a la dependienta, creemos que la intimidación empleada debería calificarse de escasa o menor entidad.

En este sentido, nuestra jurisprudencia ha admitido, incluso, que el uso de armas es compatible, en principio, con la aplicación del subtipo atenuado siempre y cuando el arma no sea peligrosa ni se haya puesto en peligro la vida o integridad física de la víctima.

Es éste el supuesto anterior, en el que nos parece fuera de toda duda, y con independencia del lógico temor que sintió la Sra. Carla , que no sólo no era peligrosa el arma sino es que sencillamente no había arma.

Por otra parte, y aunque secundariamente, hemos de valorar la escasa cantidad de dinero sustraído, 55.000 ptas., el hecho de que fuera una sola persona la autora del robo, que éste tuviera lugar en una tienda pequeña y, en fin, que todo indica a que el Sr. Juan Manuel no estaba, digamos, muy organizado en la ejecución de su delito.

Todo ello, en definitiva, nos sitúa, creemos, ante un supuesto de intimidación pero que ha de ser calificada como menor, mereciendo la pena más benigna y proporcionada prevista en el párrafo tercero del art.242 del Código Penal.

Así, nos parece más ajustada a las circunstancias ya descritas la pena de prisión de un año y tres meses.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, sobre la petición de aplicación de la eximente incompleta por drogadicción, no merece igual acogida.

Con carácter previo, debemos estacar que la parte pide la apreciación alternativa de la atenuante analógica. Sin embargo, la sentencia apelada ya ha aplicado dicha atenuante analógica de drogadicción.

No está justificada, en absoluto, la eximente incompleta por drogadicción.

De acuerdo con la SSTS de 17.12.97, 20.3.98, 23.3.98, 28.9.98 ,12.5.98, 12.5.99, 18.11.99 y 17-4-2000, en las que se aborda la cuestión de la significación jurídico penal de la drogadicción, será aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en los supuestos de intoxicación semiplena, cuando no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando se actúe bajó el síndrome de abstinencia, teniendo el sujeto su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, o también cuando la drogadicción, por ser prolongada en el tiempo, o reciente pero muy intensa, o venir asociada a otras causas deficitarias del psiquismo del agente -como oligofrenias, psicopatías u otros trastornos de la personalidad- ha producido un importante deterioro en las facultades volitivas o intelectivas del sujeto. En concreto, indica la STS de 17.4.00, que la eximente incompleta puede venir determinada por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente la heroína), apreciándose en la STS de 26.3.97 dicha eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, estimada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

En el presente caso, la Defensa, claramente, no ha logrado justificar la existencia de los anteriores presupuestos fácticos en apoyo de la eximente incompleta.

La propia Sra. Carla relató, contundentemente, en su primera declaración instructora cómo "presentaba un estado normal sin que aparentara haber tomado drogas ni alcohol y sin estado de ansiedad sino por el contrario en un estado muy tranquilo", estado este último que reiteró en el acto de juicio.

En segundo lugar, y aun cuando se ha aportado una sentencia de otro juzgado de lo Penal, en el que se aprecia la condición de pploitoxicómano del acusado Sra. Carla , y aun cuando esta prueba documental poco pude aportar probatoriamente en este juicio, es lo cierto que sólo se le aplica una atenuante.

En tercer lugar, y en cuanto a las pruebas practicadas en este proceso, el informe médico- forense se destaca que "no se objetivan signos clínicos de administración reiterada de droga alguna", además de constatarse que no existe sintomatología psiquiátrica activa- productiva.

Sí parece que se trata de un consumidor politoxicómano de larga evolución (refiere consumo desde los 12 años de edad).

Sin embargo, la justificación aislada de esta condición no justifica la petición que se hace ahora aunque sí pudo hacerlo respecto de la simple atenuante al entenderse que sus facultades cognoscitivas se encontraban ligeramente mermadas al cometer el delito como medio para adquirir la droga a la que es adicto.

Sin embargo, como vimos, la eximente incompleta exige más, y no constando desde luego un síndrome de abstinencia, debería haberse justificado un deterioro mucho mayor de la personalidad del acusado, con existencia de enfermedades asociadas a un historial de adicción tóxica de larga evolución o con aparición de patologías psiquiátricas que indicaran una mayor intensidad ene la disminución de la capacidad de entender y querer del acusado.

QUINTO.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales que se hubieran podido causar en esta segunda instancia, con confirmación de las impuestas en la primera, conforme al art.240 y ss. LECrim.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº.22 de Barcelona, con fecha 10 de junio de 2.003; y, en su consecuencia, REVOCAMOS parcialmente aquella sentencia en el único sentido de aplicar el SUBTIPO ATENUADO DE MENOR ENTIDAD DE LA INTIMIDACION y, por ello, REBAJAR LA PENA IMPUESTA A PRISION DE UN AÑO Y TRES MESES, manteniendo los demás pronunciamientos y declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretaria Judicial, doy fe.

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