Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 37/2002 de 15 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 37/02-A

Diligencias Previas nº 1449/97

Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona

SENTENCIA nº

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a 15 de marzo de dos mil cuatro

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 37/02 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, por un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, 6º y 7ª del Código Penal , causa seguida contra Luis Pablo nacido en el día 30 de enero de 1922 en Figaro ( Barcelona) , hijo de Pedro y de Ana , sin antecedentes penales y domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Romeu Soriano y defendido por el Letrado Sr Fajula Codina, contra María Milagros, nacida en Lorca (Murcia) el 29 de septiembre de 1927, hija de Juan y Lucia, sin antecedentes penales, con el mismo domicilio que el anterior y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr Romeu Soriano y defendida por el Letrado Sr Fajula Codina, contra Jesús Manuel, nacido en Montblanc (Tarragona) el dia 2 de mayo de 1954, hijo de Roman y Antonia, con domicilio en la CALLE000NUM001, NUM002, NUM003 de Vilanova y la Geltru, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra Camps Herreroi y defendido por el Letrado Sr Folgueiras García y contra Melisa, nacida en Barcelona el dia 7 de septiembre de 1954, hija de Miguel y María, con identico domicilio que el anterior, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sra Camps Herrera y defendida por el Letrado Sr Folgueiras García, Juan Carlos, representado por el Procurador Sra Lleal Barriga y defendido por el Letrado Sr Medina Beia.

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales entendió que los hechos no eran constitutivos de delito solicitando la libre absolución de los acusados. La Acusación Particular por su parte calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1. 6º y 7ª del Código Penal , estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados Luis Pablo y Jesús Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses sin cuota , y como cooperadoras necesarias a las acusadas María Milagros y Melisa solicitando la imposicion a las mismas de la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses igualmente sin cuota, accesorias y costas y el pago al querellante de la cantidad de 30.000.000 de pesetas en concepto de responsabilidad civil,

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica, la Acusación Particular y las Defensas las elevaron a definitivas con la unica modificacion ésta ultima de solicitar la imposicion de las costas procesales por temeridad , pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a 30 de abril de 1996 Luis Pablo mayor de edad y sin antecedentes penales, por entonces propietario de la empresa DIRECCION001. solidariamente con su esposa María Milagros, mayor de edad , sin antecedentes penales y totalmente ajena a los negocios de su marido, constituyeron una póliza de prenda de imposición a plazo con el Sindicato de Banqueros de Barcelona S.A. en garantia del buen fin y consiguiente pago de las operaciones de crédito que DIRECCION001 tuviere concretadas con dicha entidad bancaria o concertare en el futuro en relación con la Póliza de crédito nº NUM004 de limite quince millones de pesetas con vencimiento a 30 de abril de 1997,sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de DIRECCION001. beneficiaria de la misma. dicha garantía prendaria era de duración indefinida y vigente en tanto subsistieran las obligaciones económicas derivadas de las operaciones concedidas por la entidad a DIRECCION001.

A cinco de julio de 1996, Luis Pablo y María Milagros, vendieron las participaciones de su propiedad que representaban el total capital social de DIRECCION001 a la mercantil DIRECCION003. y a Eugenio quienes las adquieren en la siguiente proporción 995 participaciones a DIRECCION003. y las otras cinco participaciones al Sr Eugenio, por la cantidad global declarada de 750.000 pesetas, trasládandose el domicilio social a Moncada Reixac, AVENIDA000, sin numero, esquina DIRECCION002, Poligono Indsutrial AVENIDA000.

DIRECCION003. era una sociedad instrumental creada a 26 de junio de 1996 con la única finalidad de adquirir DIRECCION001. y trasmitirla sin solución de continuidad a terceros quienes, a su vez, dejando inoperante DIRECCION001. y naturalmente DIRECCION003 creada al efecto, constituirian otra sociedad que continuaría la actividad con el fondo comercial o clientela de DIRECCION001. de manera que ésta vaciada de capital no podría hacer frente a sus obligaciones con los trabajadores y demás deudas existentes.

Estos terceros eran Juan Carlos y Jesús Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales y gerente de DIRECCION001 a traves de su compañera sentimental Melisa, mayor de edad, sin antecedentes penales y que no intervenía en los negocios de éste.

Juan Carlos , titular de una agencia de viajes y que mantenía relaciones comerciales con DIRECCION001., había sido invitado por Jesús Manuel a participar en el negocio, lo que había aceptado ante la posibilidad de invertir y obtener beneficios de esta actividad empresarial, que se articularía mediante la constitución de una nueva sociedad dedicada a la rehabilitación de edificios y que se nutriría del acerbo comercial de DIRECCION001. adquirida a través de la sociedad instrumental DIRECCION003 creada al efecto que les sería trasmitida sin solución de continuidad por personas interpuestas que a su vez la adquiririan del Sr .Luis Pablo .

La operación se articulo por Lorenzo , hoy fallecido, y padre del adquirente minoritario Eugenio, administrador único y persona pues interpuesta por quien iba a ser su auténtico gestor (tambien interpuesto) Jesús Manuel, y de ello tenía conocimiento Juan Carlos quien a cinco de julio de 1996, es decir, el mismo día en que DIRECCION003 compra DIRECCION001 a y ante el mismo Notario D. Amador López Baliña, en razón de operaciones mercantiles mantenidas se obliga ante Luis Pablo y su esposa, a hacer efectivo el pago de las cantidades que pudieran serles reclamadas por parte de Sindibank en razón de la póliza de crédito nº NUM004 que se había concedido a DIRECCION001 y que éste y su esposa habían afianzada mediante garantía prendaria, asumiendo la posible deuda hasta un limite de 9.900.000 de pesetas. Los 5.100.000 de pesetas restantes fueron avaladas por Melisa, compañera sentimental del acusado Jesús Manuel y que no intervenía en los negocios de éste.

La asunción de la deuda fue la condición impuesta por Luis Pablo para vender DIRECCION001, condición que impuso habida cuenta que si la entidad estuviera descapitalizada él debería, en todo caso, responder de dicha cantidad por mor de la garantia prendaria constituida en favor de Sindibank a 30 de abril de 1996.

El local donde se ubicó DIRECCION001 como arrendataria (una vez vendida a DIRECCION003.) pertenecía a Luis Pablo quien con posterioridad desahució a dicha sociedad por falta de pago.

En el momento de la venta, DIRECCION001 presentó un balance de situación de fecha 31 de mayo de 1996 en el que el activo coincidía exactamente con el pasivo, lo que los compradores manifestaron conocer y aceptar, aunque en realidad se encontraba practicamente en situación de disolución societaria

.

Siguiendo con lo conjuntamente acordado, en fecha no acreditada puesto que el documento privado carece de ella pero en todo caso anterior al día 8 de julio de 1996, Juan Carlos adquirió la totalidad de los derechos correspondientes a DIRECCION003. por 500.000 pesetas que se confiesan recibidas., obligándose los vendedores y por tanto Eugenio a continuar ejercitando en nombre propio pero en beneficio del comprador cuantos derechos y obligaciones correspondieran a las participaciones objeto de compraventa mientras ésta no se elevara a escritura pública.

Y tal como se había convenido, el día 8 de julio de 1996 Juan Carlos, ( ya propietario de DIRECCION003. y por tanto de DIRECCION001.) constituye junto a Melisa la sociedad DIRECCION004. con un capital social de 1.000.000 de pesetas , dividido en 1.000 participaciones de las que se adjudican 760 al Juan Carlos y las restantes a Melisa, siendo nombrado ambos administradores solidarios de la misma

DIRECCION001. al tiempo de ser adquirida por DIRECCION003 tenía una deuda de 50.000.000 de pesetas con la empresa alemana Huppe que no consta haya sido reclamada ni, por tanto, pagada por los nuevos adquirentes.

Los quince millones de pesetas de la póliza referida no fueron satisfechos a su vencimiento por lo que Melisa, que había asumido t ambién la obligación del pago de la misma y en la cantidad de 5.100.000 de pesetas , tuvo que hacer frente a dicha cantidad , no haciéndolo Juan Carlos, motivo por el cual Sindibank hizo efectiva la garantía prendaria abonando el resto Luis Pablo quien, seguidamente, interpuso demanda ejecutiva contra aquél.

Interpuesta dicha demanda, Juan Carlos, que en ningún momento se había interesado ni en hacer valer su condición de propietario de DIRECCION003. y por tanto de DIRECCION001 ( adquisición que no consta se elevara a escritura publica por lo que continuaba administrándola Eugenio ) o administrador de DIRECCION004., y que no había desembolsado cantidad alguna, interpuso querella contra los hoy acusados.

No ha resultado acreditado si DIRECCION004. operó o no en el mercado ni cuales fueron las causas de que el negocio no funcionara.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.6 y 7 al no concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por los que la Acusación Particular , sostuvo acusación contra los acusados.

SEGUNDO.-Con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento y que entiende acreditados , el Tribunal considera preciso exponer del criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa, del que, en consecuencia, parte para la subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (STS entre muchas otras de 20/11/ 79, 5/3/81 y 26/5/94)

El engaño integra, pues, el primer y esencial requisito de todo delito de estafa de manera que si no se acredita su concurrencia , el Tribunal no puede entrar ya a valorar la existencia o no de un perjuicio que en cuaqlueir caso no hallara causa en una conducta defraudatoria penalmente relevante a titulo de estafa.

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado (STS de 16/11/87) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial (STS 11/10/90). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

.Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios civiles criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño).

La dificultad señalada conduce a que la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" debe ser materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición y acorde a los principios de fragmentariedad y de "ultima ratio " del sistema penal. Tal exigencia conlleva :

a) Que el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado," esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate . Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

b) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate , puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación (STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos"

TERCERO.- Proyectadas estas exigencias doctrinales y jurisprudenciales al supuesto de autos, el desarrollo de la prueba en el acto del Juicio Oral puso de manifiesto dos extremos: a) Que la prueba aportada por la acusación era a todas luces insuficiente para fundar no ya una condena sino siquiera una acusación; b) Y que ésta se vertebraba exclusivamente en unos hechos (que sí se prueban) cristalizados en que el Sr Juan Carlos había comprado una sociedad instrumental y creada "ad hoc" ( DIRECCION003), otra sociedad en una situación de material suspensión de pagos (DIRECCION001) previamente adquirida por DIRECCION003 y había constituido otra sociedad (DIRECCION004) de cuyo funcionamiento y destino no se había preocupado a pesar de ser administrador de la misma y que para realizar tal compra así como la asunción de deuda que llevó a cabo como condición para adquirir aquellas se había basado exclusivamente en la confianza que le infundía una persona, el Sr. Jesús Manuel , a quien conocía como gerente de DIRECCION001 en razón de que la entidad era cliente de su agencia de viajes.

Y a partir de estos hechos se afirma un perjuicio de 30.000.000 de pesetas cuando reconoce que no ha pagado ni un céntimo de la deuda asumida y cuando solo consta documentalmente que se han declarado abonadas por su parte 500.000 pesetas por la compra de DIRECCION003 y 760.000 pesetas que se declaran desembolsadas en la constitución de DIRECCION004, desembolsos que el Tribunal considera de dudosa credibilidad a la vista del hilo conductor y finalidad de los hechos que se entienden probados y el rol que cada uno de los acusados ( hecha excepción de la Sra. María Milagros y de la Sra Melisa que a mayor abundamiento pagó la parte de deuda que había asumido, lo que no hizo el Sr Juan Carlos, las cuales objetivamente nunca debieron haber sido imputadas en esta causa ) y el propio Sr. Juan Carlos desempeñaron en una operación que si tenia una finalidad de defraudar espectativas legitimas de cobro no la tenía frente al Sr. Juan Carlos sino frente a terceros, acreedores de toda clase, de DIRECCION001.

Ello se trasluce de manera clara del fondo de la declaración de Eugenio quien, junto a su padre fallecido, articuló la operación ( extremo al que se refiere insistentemente el acusado Jesús Manuel cuando reiteradamente manifiesta que todo se hizo bajo la dirección de AGM , es decir "unos asesores de DIRECCION001") y que sorprendentemente se reserva en la venta de DIRECCION003. al Sr Juan Carlos, el cargo de administrador "mientras el documento privado no se eleve a escritura publica" y que en el ejercicio de dicho cargo, hace y deshace, negándose a despedir con una indemnización de 13.000.000 de pesetas al gerente ( el Sr Jesús Manuel) quien a su vez había constituido a través de su compañera (persona interpuesta) otra sociedad en la que, junto al Sr Juan Carlos, deberían trabajar con el único activo que les interesaba de DIRECCION001., es decir el fondo de comercio o clientela, dejando impagadas las restantes deudas de toda clase de esta sociedad incluidas las del trabajo tal y como se apuntó también en Juicio.

En definitiva, de la prueba practicada se evidencia de modo meridiano que efectivamente hubo un montaje en el que estaban de acuerdo todas las partes que intervinieron en el mismo cuya finalidad, sin embargo, no era precisamente engañar a Juan Carlos sino posibilitar a éste y al que era su gerente el Sr Jesús Manuel, que tenían interés en ello, emprender una actividad con el único acervo economicamente evaluable de DIRECCION001 que no podía ser hecho efectivo por los acreedores ( los clientes o fondo comercial) sin responder de las obligaciones contraídas con dichos acreedores , garantizándose de este modo el acusado Luis Pablo no tener que responder personalmente del pago a su vencimiento de la póliza de crédito de 15.000.000 de pesetas concedida a DIRECCION001. dos meses antes de su venta (y cuyo pago había afianzado personalmente mediante garantia prendaria ) mediante la asunción de la deuda por el Sr Juan Carlos ( 9.900.000 pesetas) y 5.100.000 pesetas la compañera sentimental del acusado Jesús Manuel, lo que constituía el verdadero precio pagado por la venta formal de una

sociedad destinada a desaparecer materialmente y a no pagar a nadie (obsérvese que el Sr Luis Pablo desahució despues a DIRECCION001 que una vez vendida a DIRECCION003 había sido trasladada a otro local de su propiedad, por falta de pago y que el Sr Jesús Manuel pretendió cobrar de la misma a través de DIRECCION003 13.000.000 de pesetas tras hacerse despedir lo que no logró es de imaginar por desavenencias con el Sr Lorenzo que actuaba en beneficio del Sr Juan Carlos comprador virtual de DIRECCION003 y de DIRECCION001 instando una demanda de despido)

El Tribunal llega al convencimiento de que los hechos ocurrieron tal y como los entiende probados y que el Sr Juan Carlos ( al igual que el Sr Luis Pablo , el Sr Jesús Manuel y los Srs EugenioLorenzo como gestores de la operación) estuvo desde el principio involucrado en la misma y conocía todos sus extremos, no solo porque así se desprende de la documentada presencia del mismo en todos los pasos de la operación sino porque su afirmación de que no conocía a nadie mas que al Sr Jesús Manuel, no es cierta, como no lo es la del acusado Luis Pablo cuando afirma que solo conocía a los Srs, EugenioLorenzo como compradores a traves de DIRECCION003 de DIRECCION001 ni la del Sr Eugenio cuando afirma que le contrató seguramente el Sr Jesús Manuel ( y solo el Sr Jesús Manuel), siendo solo éste último ( al margen de las dos coacusadas) quien a medias y ambiguamente dice la verdad. En efecto:

a) Frente a la afirmación de que nadie sabia nada de nadie ni de sus finalidades y de que el Sr. Luis Pablo no conocía al Sr Juan Carlos ni éste a aquél y que el Sr Juan Carlos solo compró DIRECCION003 a instancias del negocio que le propuso el Sr Jesús Manuel , resulta que el Sr Juan Carlos asume la deuda del Sr Luis Pablo hasta la cantidad de 9.900.000 ( haciéndolo por los 5.100.000 pesetas restantes Melisa) el dia 5 de julio de 1996 ante el Sr Luis Pablo, segun da fé el Notario Sr. Amador Lopez Baliña. O sea que se conocían y que el Sr Juan Carlos conocía que esta era la condición que el Sr Luis Pablo exigía para venderle (nominalmente a él y materialmente también a la Sra Melisa con la que después constituiría DIRECCION004) , a través de DIRECCION003, la empresa DIRECCION001. ( folio 31)

b) Y...evidentemente no podía conocer esta condición sino hubiera habido el previo acuerdo y la articulación de la operación por el Sr Eugenio y su difunto padre, puesto que es precisamente el mismo día cinco de julio de 1996 y ante el mismo Notario cuando el Sr Luis Pablo vende a DIRECCION003 la empresa DIRECCION001. por el precio acordado de 750.000 pesetas y sin pactar condición alguna ( folios 101 y ss). Nadie asume el pago de una deuda por nada y menos en favor de una persona a la que no conoce.

c) Ello y el hecho de que bien en la misma fecha bien en otra pero en todo caso antes del ocho de julio, justifica (a la vez que pone en evidencia el montaje), que en un documento privado el Sr Juan Carlos ( y solo el Sr Juan Carlos) compre no DIRECCION001. a DIRECCION003. sino DIRECCION003. ( y por tanto DIRECCION001 propiedad de una sociedad instrumental creada ad hoc y abocada a la inoperabilidad.) por 500.000 pesetas, es decir, menos de lo que el mismo dia o dos dias antes había pagado sobre el papel una sociedad (DIRECCION003) que se habia constituido diez dias antes ( 26 de junio de 1996), manifestándose la conexión de todos los intervinientes en el hecho de que el Sr Eugenio se reservara el cargo de administrador de la (s) empresa (s) y que avalara también parcialmente la deuda la Sra Melisa compañera sentimental del Sr Jesús Manuel a satisfacción del Sr Luis Pablo.

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d) Finalmente el día 8 de julio de 1996 y como colofón de la operación se constituye por parte del Sr. Juan Carlos y la Sra. Melisa cuya función en la misma era meramente nominal puesto que la sociedad iba a ser gestionada por el Sr Jesús Manuel , DIRECCION004 la cual en su actividad iba a nutrirse del fondo comercial de DIRECCION001. a través de la titularidad de la misma que mediante la compra de DIRECCION003 había adquirido el Sr Juan Carlos, administrador, junto a la Sra. Melisa a titulo formal, de la nueva empresa, sobre cuyos avatares y fin no se ha ilustrado al Tribunal, limitándose el Sr Juan Carlos a manifestar que no sabe lo que pasó pues no se ocupaba de la misma, dejándolo todo en manos del Sr. Jesús Manuel.

Lo expuesto pone de manifiesto que efectivamente al Sr Juan Carlos se le ofreció la posibilidad de participar en los beneficios de un negocio futuro basado exclusivamente en el potencial activo que suponía el fondo comercial de DIRECCION001. , una sociedad en una situación económica precaria y con deudas a las que no se iba a hacer frente, (como se dijo en Juicio, en razón del montaje articulado) negocio y montaje en el que todas y cada una de las partes jugaban un rol que conocian y perseguían su propio fin de lucro, incluido el Sr Juan Carlos que según declaró aceptó intervenir en el mismo para invertir y obtener unos beneficios económicos, lo que por lo antes expuesto conocía el Sr. Juan Carlos quien lo aceptó sin desembolsar absolutamente nada o a lo sumo el citado 1.260. 000 pesetas y asumiendo el pago parcial de una deuda de DIRECCION001. que, en definitiva, constituía su aportación al negocio futuro. Que el negocio no prosperara por causas que no se han puesto de manifiesto al Tribunal y que finalmente se le haya exigido por el Sr Luis Pablo al Sr Juan Carlos por la via ejecutiva que cumpliera la obligación que libremente asumió como aportación para participar en la actividad que se iba a iniciar, en la que invertía y de la que esperaba obtener beneficio, no trasmuta lo que a lo sumo fue asentir participar en un negocio de riesgo, en un engaño que , orquestrado por el Sr Jesús Manuel ( por si mismo o en connivencia con el Sr Luis Pablo, lo que no aclara la Acusación Particular) , le hubiera causado un error al que pudiera imputarse los actos de disposición que efectuó y le hubiera ocasionado un perjucio o menoscabo patrimonial que, item mas, no se le ha causado y mucho menos en la cantidad de 30.000.000 de pesetas.

Pero es que, aun si realmente el Sr Jesús Manuel, (por si mismo o en connivencia con el Sr Luis Pablo) con la finalidad ex ante de incumplir absolutamente con lo pactado ( lo que no puede presumirse puesto que DIRECCION004 se constituyó y que también la Sra Melisa avaló el pago de la póliza en la cantidad de 5.100.000 pesetas , cantidad que , a diferencia del Sr Juan Carlos pagó, por lo que resulta intolerable juridicamente la acusación que se dirige contra la misma) hubiere articulado toda la operación para causarle un perjuicio patrimonial cristalizado en hacerle contraer una obligación ( que hoy por hoy , siete años después no ha cumplido y por tanto no se le ha causado), desde el prisma del espectador objetivo ex ante situado en la misma situación del Sr Juan Carlos ( es decir, una persona capaz y por demas dedicado a la actividad empresarial al frente de una agencia de viajes del que era titular y por tanto desde el prisma del empresario- medio), dicho engaño nunca podría reunir la exigencia típica de la idoneidad subjetiva. En efecto, ningún empresario medio habría comprado una sociedad - y mucho menos asumido el pago de una deuda de la misma hasta casi 10.000.000 de pesetas- leyendo simplemente el balance que se adjuntó cuando se vendió nueve días antes a DIRECCION003 , sociedad que no tenia actividad alguna, fiado solo en explicaciones que le daba una persona, el gerente de la sociedad que adquiría a traves de DIRECCION003, a la que, como se dice, solo conocía de comprar viajes en su agencia para aquella empresa, por lo que, en todo caso, el Sr Juan Carlos no adoptó las mas elementales cautelas que el menos diligente de los comerciantes e incluso cualquier ciudadano medio no comerciante habría adoptado por lo que si algún perjuicio hubiere derivado para su patrimonio el mismo solo sería imputable a su temeraria conducta en el tráfico.

CUARTO.- En razón de los argumentos jurídicos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho procede la libre absolución de los acusados del delito de estafa que se les imputaba, asi como, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 240 de la Lecrim, la condena a la Acusación Particular a satisfacer las costas procesales al apreciarse en su comportamiento procesal temeridad y mala fe.

El Tribunal funda la condena en costas a la Acusación Particular solicitada

por las Defensas de los acusados en su actuación temeraria y en la mala fe procesal en los siguientes hechos:

a)Se construye la querella a la que remite el escrito de acusación sobre unos hechos que se tergiversan y que no se infieren sino al contrario de la documentación aportada a la causa, respecto de los cuales item mas ni siquiera se intenta probar un engaño que, por demás resulta contradicho por la propia declaración en Juicio del Sr Juan Carlos.

b) Se afirma - y se mantiene en las conclusiones elevadas a definitivas- que se ha producido un menoscabo patrimonial al querellante de 30.000.000 de pesetas cuando en todo caso lo unico que se acredita como desembolsada es la cantidad (solo declarada como tal) de 1.260.000 pesetas.

c) Se dirige acusación con petición de una gravisima pena de prision contra dos personas que para nada intervinieron en el negocio y que a mayor abundamiento pagó una de ellas la parte de deuda que había avalado, lo que se omite por parte de la Acusacion Particular.

d) La actividad de la Acusación Particular dirigida a probar la comisión del delito que imputa a los acusados y en concreto la existencia del esencial requisito del engaño es practicamente nula respecto del acusado Jesús Manuel, única persona a la que alude el Sr Juan Carlos como quien le ofreció el negocio y le enseño los balance diciéndole lo que tenia que hacer lo que obviamente no equivale a engaño siquiera a nivel coloquial. . Y es inexistente porque ni siquiera se intenta respecto de los demas acusados , habida cuenta que el Sr Juan Carlos manifiesta que no conocía anteriormente a las dos acusadas (conocio a la Sra Melisa el dia en que constituyeron DIRECCION004) ni al Sr Luis Pablo al que dice haber visto una sola vez , lo que evidencia que fueron llamados a la causa sin base alguna y con la única finalidad. de, por un lado paralizar la prosecución del ejecutivo instado por el Sr Luis Pablo contra el querellante y, por otro, como medio coactivo para evitar cumplir una obligación libremente asumida.

Todo ello evidencia una utilización perversa de la justicia penal que legitima la sanción procesal que supone la condena en costas a quien ha ejercitado la acción penal con temeridad y mala fe.

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.Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Pablo , a María Milagros, a Jesús Manuel y a Melisa del delito de estafa del que venían acusados.

Las costas procesales se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fe.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos