Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 103/2003 de 14 de Abril de 2004

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.103/03

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.902/00

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.3 DE RUBÍ

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº CARLOS GONZALEZ ZORRILLA

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de abril de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público por Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de lesiones y falta de robo de uso de vehículo a motor, contra el acusado D. Felipe , con DNI NUM000 , nacido en Tarrasa ( Barcelona el día 13 de agosto de 1981, hijo de Manuel y de Lucía, vecino de Rubí (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya insolvencia fue declarada por Auto del Instructor de, en situación de libertad provisional por esta causa representado por el Procurador de los Tribunales D. Dona Nuria Pintado y defendido por el Abogado D. Marc Pérez Bou y el acusado D. Ismael , con DNI NUM001 , nacido en Tarrasa (Barcelona) el 17 de junio de 1981, hijo de José y de Montserrat, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, vecino de Rubí; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Doña ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal y de una falta del artículo 623.3 párrafo 1º y 2º inciso 1º del Código Penal. Estimó como responsable del delito como autores de ambas infracciones, a tenor del artículo 28 del Código Penal al acusado Ismael y del delito de lesiones al acusado Felipe , sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el acusado Felipe y con la concurrencia de la atenuante de reparación del artículo 21.5 del CP para el acusado Ismael y pidió se le impusiera las siguientes penas por el delito de lesiones al acusado Ismael de seis meses de prisión y por la falta una pena de dos meses multa a razón de una cuota diaria de dos mil pesetas con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y para el acusado Felipe por el delito de lesiones un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para ambos acusados durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y al pago de las costas y a que ambos acusados indemnicen directa y solidariamente a Jesús Manuel en la cantidad de 62.533 por los daños y en 37.000 pesetas por las lesiones y en 100.000 pesetas por las secuelas.

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Felipe , pidió su absolución. Alega que de lo actuado no se desprende que la conducta de este acusado sea constitutiva de delito. Alternativamente califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 147.1 del Código Penal, del que responde en concepto de cómplice. Entiende que le corresponde una pena de tres meses de prisión como máximo.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado Ismael pidió la absolución. Alega que el día 6 de agosto de dos mil este acusado se dirigió con su vehículo, junto tres amigos Oscar , Alfonso y Felipe a la calle Zafiro de Rubí. En dicho lugar apareció Jesús Manuel quien acusaba a Ismael de haberle sustraído el ciclomotor, hecho incierto, produciéndose un altercado entre éste y Felipe . En el que Ismael en ningún momento golpeó en la cara o en la cabeza a Jesús Manuel no provocándole ningún tipo de lesión. Por lo que los hechos realizados por este acusado no son constitutivos de delito ni de falta ni en cuanto hacen referencia a las lesiones de la víctima ni en cuanto hacen referencia a la falta de hurto de uso. Subsidiariamente entiende que los hechos son constitutivos de una falta de agresión del artículo 617.2 del CP. Subsidiariamente alega que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP, concurriendo en este supuesto la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP y la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP por haberse producido en el presente procedimiento dilaciones indebidas.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 13,45 horas del día 6 de Agosto de dos mil, el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con un menor de edad Oscar , con la voluntad de utilizarlo temporalmente, sustrajo el ciclomotor Derbi Senda propiedad de Jesús Manuel , que estaba estacionado en la calle Zafiro de Rubí haciendo el puente y rompiendo el bloqueo de la dirección, con la finalidad de ir a buscar gasolina a una estación de servicio, para el coche que conducía el acusado Citroen AX, que no tenía, lo que efectuaron el acusado y Oscar . El ciclomotor apareció en un descampado cercano situado detrás del campo de petanca con daños tasados pericialmente en la suma de 62.533 pesetas, obrando en la factura proforma por estos daños partidas sobre conjunto cuenta km. y conjunto cerradura clausor y otros, siendo el valor venal del referido ciclomotor de 49.500 pesetas. No consta que la totalidad de los daños peritados fueran causados cuando el acusado viajaba en el ciclomotor.

Sobre las 16,15 horas del mismo día, el acusado Ismael en compañía del también acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, del menor Oscar , del menor Rosendo , se dirigieron con el coche Citroen AX conducido por el acusado Ismael a la calle Zafiro y en dicho lugar encontraron a otros conocidos a quienes requirieron la presencia del propietario del ciclomotor Jesús Manuel .

Jesús Manuel se presentó con el ciclomotor en el citado lugar. Una vez llegó el denunciante, los acusados bajaron del coche, le pidieron explicaciones de por qué les había denunciado, comenzando una discusión y pelea entre los tres en la que los acusados de mutuo acuerdo agredieron de forma directa y conjunta a Jesús Manuel propinándole el acusado Felipe por lo menos un golpe con el casco de moto que portaba y el acusado Ismael por lo menos dos patadas en zona corporal que no ha quedado acreditada, no cesando los acusados en su comportamiento de agresión al denunciante hasta que intervino el padre de una persona alli presente para separarlos. A resultas de esta discusión y pelea el acusado sufrió a consecuencia de los golpes que le propinaron los acusados, lesiones consistentes en fractura nasal, que precisaron para su curación siete días, uno de ellos impeditivo y tratamiento medico otorinonaringologo y fármacos antiinflamatorios quedándole como secuela una desviación del tabique nasal, con limitación del paso del aire, susceptible de reparación con intervención quirúrgica, desviación que con anterioridad al hecho ya tenia y de la no se ha determinado su entidad y si limitaba el paso del aire.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones tipificado y penado en el articulo 147.1 del Código Penal y de una falta hurto de uso de ciclomotor del artículo 623.1 del Código Penal.

La prueba practicada en el juicio consistente en el reconocimiento del acusado Ismael en el que admite cogió el ciclomotor para ir a buscar gasolina con Oscar pues el coche del declarante no tenía y que efectivamente ambos fueron a la gasolinera y la testifical del propietario del ciclomotor que narra que los autores le hicieron el puente eléctrico en el vehículo, acredita la sustracción del ciclomotor por el acusado Ismael con independencia de quien materialmente realizara el puente y condujera el ciclomotor, pues es evidente la existencia de un mutuo acuerdo entre ambos en realizar dicha sustracción cuya finalidad inicial era la de conseguir la gasolina que precisaba este acusado para su vehículo Citroen AX.

El hecho de que la puesta en circulación precise de la rotura del conjunto cerradura clausor es decir del bloqueo de la dirección no permite subsumir los hechos en el subtipo agravado al deber considerar el principio de legalidad y su concreción técnica en la tipicidad que evidencian que no obstante la fuerza inherente a la expresada manipulación esta fuerza no es la fuerza que los números 2 y 3 del artículo 238 del C.P., que es la fuerza medio para llegar a las cosas cerrada sino que es la fuerza en las cosas sobre el objeto para poner el vehículo en movimiento que no puede encuadrarse en los supuestos típicos del artículo 238 del CP, ni tampoco en el de las llaves falsas. ( S.TS 18.9.92)

La prueba pericial medico forense practicada en el juicio oral en unión de la testifical del denunciante, así como del interrogatorio de los acusados acreditan que a resultas de la pelea que mantuvieron los acusados con el denunciante la tarde del día 6 de agosto de 2000 el denunciante sufrió lesiones consistentes en fractura nasal que precisa objetivamente para su curación de la administración de tratamiento medico otorinonaringolo. Y así lo han indicado en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. TS.16.2.99, 22.3.99 8.6.99, 19.11.97 1.3.2002).

SEGUNDO.- De la falta de hurto de uso de ciclomotor es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Ismael por los razonamientos indicados en el fundamento jurídico anterior.

Del delito de lesiones son criminalmente responsables en concepto de coautores ambos acusados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 28.1 del CP.

Es doctrina jurisprudencial recogida entre otras en S. TS de 8.3.03 en torno a la autoria de los acusados la que establece:

Respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1º- del texto legal, cuando incluye entre los autores a "quienes realizan el hecho conjuntamente". De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos "conjuntamente" el tipo completo -de consumación o de tentativa-.

Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio "conjuntamente".

Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo.

Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.

Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

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Y en el supuesto analizado ambos acusados actuaron físicamente sobre la persona del denunciante, de forma conjunta, golpeándolo, dándole por lo menos, patadas el acusado Ismael ( hecho que admite este acusado en el juicio) y un golpe con casco en la cabeza el acusado Felipe ( hecho que admite este acusado en el juicio), sin que haya podido determinarse que golpe concreto causó la lesión de la fractura nasal.

Tal indeterminación resulta de lo actuado en el acto del juicio oral, no siendo posible dilucidar tal extremo ni por las declaraciones de los acusados que atribuyen al otro acusado la realización de este golpe, ni por la de los testigos que son contradictorios y parecen parciales en apoyar a Felipe o Alfonso en apoyar a su primo por lo que a ambos acusados se les debe atribuir el resultado lesivo causado al denunciante en concepto de autores. Tal razonamiento es de inferencia obligada de la valoración conjunta de la prueba practicada de la que es imposible determinar sin riesgo de error cual de los acusados propinó el golpe que fracturó la nariz al denunciante, siendo lo real que ambos le agredieron hasta que acudió el padre de David a separarlos. Lo expuesto comporta se desestime las pretensiones absolutorias y de menor entidad que la aceptada y que han sido formuladas por las defensas de los acusados. Es cierto que en una de las declaraciones instructoras el acusado Ismael reconoce que el dicente golpeó al denunciante en la nariz. Pero tal afirmación no la efectúa en su declaración inicial en Comisaria, ni tampoco el denunciante en su denuncia ni en su declaración en el Juzgado de Instrucción, razón por la que no se estima suficiente para reputar probado que la fractura nasal se causó con un rodillazo propinado por el acusado Ismael , cuando tales rodillazos no se refieren en las declaraciones de los testigos en el juicio de Federico ni tampoco de Alfonso ni tampoco se explican en las declaraciones del denunciante en la instrucción ni de Federico y de Oscar en Comisaria ( folio 21).

TERCERO.- Concurre respecto del acusado Ismael la atenuante simple de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código Penal.

La atenuante es de aplicación, habida cuenta la consignación judicial, en concepto de responsabilidad civil, de las cantidades totales pedidas en tal concepto por el Ministerio Fiscal, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Instructor, aun cuando estas cantidades no consta se hayan ofrecido en pago al denunciante, lo que veda la estimación de la atenuante como muy cualificada, pero acredita la aplicación de la atenuante como simple, atenuante que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que son útiles para la víctima(S. TS. 24.1.03).

Es de aplicación respecto de ambos acusados la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP por haberse producido en el presente procedimiento dilaciones indebidas.

Del examen de la causa se desprende que el hecho se comete en agosto de 2000 y se juzga en fecha 14 de abril de dos mil cuatro (tres años y ocho meses después). Se observa también que hay un periodo de inactividad procesal excesivo que no se justifica, de finales de enero de dos mil tres a mediados de septiembre de dos mil tres. Se trata de una causa cuya complejidad es escasa y no explica el largo periodo habido para su enjuiciamiento ni el periodo de paralización observado lo que determina especialmente por el periodo de paralización detectado la estimación de la atenuante analógica por aplicación de la doctrina reciente sobre el particular del TS de 11.4.2003 y de 19.9.2002.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147.1 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de seis meses a tres años. Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66. 2 y 4 del C.P. y también atendiendo a los parámetros del artículo 66.1 (circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho). En el caso enjuiciado concurre una circunstancia atenuante para el acusado Felipe . Se impone a este acusado por el delito de lesiones atendida la atenuante y la entidad de la lesión (fractura nasal) en relación con el golpe probado propinado por el mismo con un casco en la cabeza del denunciante) la pena de siete meses de prisión, accesorias y pago del cuarenta y cinco por ciento de las costas procesales. Al acusado Ismael por dicho delito atendida concurre respecto del mismo las atenuantes del artículo 21.5 y de 21.6 del CP se ha de imponer la pena rebajada en un grado (art.66.4) en la extensión de cuatro meses de prisión. La rebaja no se efectúa en dos grados atendido a que ninguno de los acusados requirieron al juzgado para que cesaran las dilaciones que ahora se denuncian, ni tampoco se ofreció la consignación efectuada en el juzgado en concepto de responsabilidad civil al denunciante. En cuanto a la falta de hurto de uso del artículo 623.3.1 del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 638 del CP y valorando en las circunstancias del culpable y del caso, a saber, como se ha dicho, la realidad de la consignación como comportamiento positivo para favorecer la efectividad del pago de la responsabilidad civil que se decrete para esta infracción y la dilación indebida habida en el enjuiciamiento de estos hechos, se impone la pena de un mes multa con una cuota día de seis euros, cuota que se fija de acuerdo con el artículo 50.5 del CP, atendidos los ingresos de la nomina inferior de las que aporta este acusado al inicio del juicio oral en el trámite de cuestiones previas, correspondiente al mes de abril de dos mil tres, por 927 euros.

QUINTO.- La petición de responsabilidad civil efectuada por el Ministerio Fiscal derivada del delito de lesiones se estima. Las cantidades por días de curación son próximas a las que otorga el baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados para los delitos culposas y no son superiores a las concedidas por los Juzgados y Tribunales para los delitos dolosos. En cuanto a la cantidad concedida por secuela es mínima atendida la que concede el referido baremo que le otorga una puntuación minina de dos puntos siendo la cantidad peticionada inferior a la que corresponde para esta puntuación mínima; por lo que se concede la suma de 100.000 pesetas interesada por el Ministerio Fiscal, habida cuenta, la real existencia de la secuela, de la que, lo que no se conoce, es el grado de incidencia sobre la desviación anterior que ya existía.

La responsabilidad civil dimanante de la falta de hurto se limita a los daños producidos por la puesta en marcha del ciclomotor pues los restantes no se acredita fueran atribuibles a este acusado al no probarse que su viaje en la motocicleta se prolongara hasta su abandono en el campo de petanca ni que estos daños se produjeran por la mañana tal como se relata en el escrito de acusación o tuvieran lugar por la tarde en el curso de la pelea, hecho que no narra la acusación. Por lo que la responsabilidad civil derivada por esta falta y para este acusado se ha de limitar a las cantidades que se periten en ejecución de sentencia y que constan en la factura proforma correspondientes a los daños del ciclomotor en las partidas que hacen referencia al conjunto cuenta kilómetros y al conjunto cerradura clausor.

SEXTO.- El acusado Ismael debe satisfacer el pago del 55% de las costas procesales y el acusado Felipe 45% de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal.

Fallo

Condenamos a los acusados Ismael y Felipe como autores responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante analógica por dilaciones indebidas en el proceso del artículo 21.6 del Código Penal para ambos acusados y de la atenuante de reparación del artículo 21.5 del Código Penal para el acusado Ismael , a la pena para Ismael de cuatro meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del 45% de las costas procesales y a la pena para Felipe de siete meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 45% parte de las costas procesales. Ambos acusados indemnizaran a Jesús Manuel en la cantidad de 822 euros en concepto de incapacidad temporal por los días de curación de las lesiones y por secuela.

Asimismo condenamos a Ismael como autor responsable de una falta de hurto de uso del ciclomotor del artículo 623.3.1 del Código Penal a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros día con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago y al pago del 10% de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Jesús Manuel en la cantidad en que se perite en ejecución de sentencia las cantidades presupuestadas(por conjunto cuenta kilómetros y conjunto cerradura clausor).

Se abona a los acusados el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.