Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 22/2000 de 26 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo n° 22/00 E

Diligencias previas n° 755/98

Juzgado de Instrucción n° 1 de Vilafranca del Penedes

Procedimiento Abreviado n° 22/2000

SENTENCIA N°

Iltmos. Srs.

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos Gonzalez Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero del año dos mil tres.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s de falsedad en documento mercantil, estafa y falta de hurto, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Ricardo , hijo de Alberto y de Elsa , nacido el día 3 de julio de 1975 en. Sant Sadurni de Noia, con DNI n° NUM000 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta, y último domicilio conocido en PASAJE000 , NUM001 , que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante un día, representado por Procuradora Sra. doña Carlota Pascuet Soler y asistido del Letrado Sr don Joan Berrozpe Mirabent.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes ajuicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 392 en relación al 390.2 CP, en concurso ideal con un delito continuado de estafa tipificado en el art. 248, 249, 250-1,3° y 7° y 2 CP, así como una falta de hurto tipificada en el art. 623-1 del C. Penal del que consideraba autor al acusado/a, entendiendo no concurría circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 20 meses a razón de 2000 pesetas diarias por el delito continuado de falsedad en concurso ideal con el de estafa, así como una pena de multa de 2 meses a razón de 2000 pesetas diarias por la falta, así como que indemnizara a Banca Catalana en la cantidad de 835.404 pesetas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido Ricardo . No obstante ello, pedía también la aplicación de dos atenuantes, las de los números 4 y 5 del art. 21 CP.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

El acusado, Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba en el mes de febrero de 1998 como guardia de seguridad de la empresa IBEREXPRESA, SA. en las oficinas de la entidad TECNICAS DE LA FUNDICION INYECTADA, SA., con domicilio social en el Polígono Industrial Casanova, Av. Cal Rubion 46 de Santa Margarida i els Monjos. El acusado aprovechó la circunstancia de tener acceso a las mismas para, a principios de febrero de 1998, apoderarse de tres cheques que extrajo de una chequera guardada en un cajon no cerrado bajo llave. Los cheques correspondían a una cuenta, corriente abierta por la empresa TECFISA en la sucursal de Banca Catalana situada en la Avenida Pi i Margall de Sant Adriá de Besós. Ricardo rellenó personalmente los cheques por importes, de 120.002 pesetas, 275.400 pesetas y 440.002 pesetas, los extendió al portador y estampó su propia firma que, lógicamente, no era una de las autorizadas procediendo a cobrarlos en los días 11, 13 y 18 del mismo mes de febrero dada la actuación negligente de la propia entidad bancaria, sucursal sita en Rambla St. Francesc de Vilafranca del Penedés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en grado de consumacion, conforme a los arts. 74, 392 y 390.2 del Código Penal. Los hechos no son constitutivos ni de delito continuado de estafa ni de falta de hurto por lo que después se dirá. ,

SEGUNDO.- Del expresado delito de falsedad documental es responsable en concepto de autor Ricardo , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó acabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.- La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las prerrogativas legales que concede a este Tribunal el art. 741 de la LECrim, que acredita efectivamente la comisión delictiva por parte de la persona acusada es la siguiente:

El propio reconocimiento por parte del acusado de que fue él quien redactó los cheques ajenos y los suscribió con su propia firma en su declaración ante el Juez de Instrucción, prestada en presencia de su Letrado, por cuanto que si bien negó en el plenario esta circunstancia, la había reconocido expresamente en fase sumarial. En este sentido, sus explicaciones en el acto del juicio oral de que los cheques se los entregaron compañeros suyos y que la falsificación se hizo porque estaba amenazado por éstos (supuesta inducción insalvable) carece de la mínima credibilidad cuando no se dan explicaciones específicas sobre que personas concretas proferían esas hipotéticas amenazas ni sobre que naturaleza e intensidad tenían éstas. Además, dicha explicación vuelve a carecer de interés cuando en el tramite de la ultima palabra el propio acusado dice que no lo han vuelto a amenazar, lo cual quiere decir que ni siquiera las supuestas amenazas pueden tener, de haber existido realmente, la consideración de mínima entidad que le exonere del delito pues no es lógico que de existir una banda o grupo de compañeros de trabajo que le pudiera amedrantar con fines delictivos se haya relajado de cara al juicio oral donde podía facilitarse perfectamente la identidad de los supuestos amenazadores e inductores del delito de que se trata.

En este caso, ante la negativa sorpresiva de los hechos por parte del acusado y la introducción de su declaración sumarial ante el Juez de Instrucción en sede de plenario mediante su expresa lectura, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim., acudimos a aquella otra declaración de la fase de instrucción dado que por su mayor espontaneidad y proximidad a los hechos, así como por las explicaciones que se dan, merecen, a juicio de la Sala, mayor verosimilitud. Así, de la lectura del folio 21 de autos se deduce claramente que era guarda de seguridad y que en esa condición tenía acceso al lugar donde se guardaban las chequeras o cheques de la empresa donde prestaba aquellos servicios efectivos como vigilante, que se apoderó de tres cheques y que los rellenó por los importes a que se refiere la denuncia, los extendió al portador y firmó como lo hace habitualmente, es decir, con su propia firma. Y también reconoce que se personó en la sucursal correspondiente de la entidad bancaria y procedió a cobrar los tres cheques en metálico por el importe que él mismo señaló, llevando a cabo esta conducta durante los días 11, 13 y 18 de febrero de 1998, y que todo esto lo hizo porque tenía deudas pendientes en diversos comercios por compras efectuadas por su parte. Reconoce en concreto los cheques de que se trata y, finalmente, dice que no participó ninguna otra persona en tales hechos.

Por tanto, declaración sumarial absolutamente contundente y clarificadora de lo sucedido realmente.

Dicha declaración autoinculpatoria llena de detalles, prestada con todas las garantías, se corrobora con la testifical del representante legal de la entidad bancaria Banca Catalana; quien confirma que aquellos cheques se pagaron efectivamente por ventanilla cuando eran falsos.

Así pues, no queda duda alguna de la autoría delictiva del acusado en lo que hace al delito continuado de falsedad en documento mercantil.

CUARTO.- No procede, en cambio, la condena por delito de estafa. En este sentido no concurre en el caso concreto un engaño de suficiente entidad o importancia (requisito del tipo) como para haber provocado seriamente el error del pagador de los cheques, o sea, la entidad Banca Catalana.

Es de recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado al respecto que el engaño que exige el delito de estafa, como requisito sine qua non del tipo penal, es: "un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, tras la Ley 8/83, y el Código Penal de 1995, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. Dicho engaño ha de ser "bastante" es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella ídoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar, a personas de mediana perspicacia y diligencia, la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado " (SSTS. 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 4 de mayo de 1999 y 17 de noviembre de 1999, entre otras).

La intención de engañar "debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución " (SSTS. 24 de marzo de 1992 y 1832/94, de 10 de octubre; 1034/94, de 20 de mayo; 393/96, de 8 de mayo; y 75/98, de 23 de enero).

Por engaño "bastante" debe entenderse aquel que "es idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas, intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven " (SS: 26 de marzo de 1982 y 29 de marzo de 1990), " capaz de moverla voluntad normal de un hombre " (S. 10 de febrero de 1987), quedando erradicado el engaño cuando éste " no posea un grado de verosimilitud suficiente " (S. 5 de octubre de 1981) o " se trata de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran " (S. 156/96, de 23 de febrero). O como dice la sentencia del Tribunal Supremo 1227/98, de 17 de diciembre, las falsas maquinaciones " sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Teniendo que valorarse la idoneidad del engaño atendiendo " tanto a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto " (SSTS. 784/95, de 19 de junio, y 837/95, de 3 de julio).

Incluso, las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, " cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimoninal". (STS. de 7 de febrero de 1997).

Y en lo que hace a la posible negligencia de la víctima, la STS. S 30-05- 2001, núm. 980/2001, rec. 1061/1999, nos recuerda que "el tipo penal de la estafa opera subsidiariamente respecto de la autoprotección patrimonial. Como hemos dicho en la STS 2134/1988, " en la configuración de los elemento del delito de estafa se debe tener en cuenta el comportamiento de la víctima. El derecho penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos" (F° Jª primero). En el presente caso los supuestos perjudicados deberían haber tomado elementales medidas para comprobar...". Siendo exigibles esas medidas de precaución cuando pueden ser adoptadas fácilmente.

QUINTO: En el caso concreto, nos encontramos con que el acusado presenta tres cheques al portador en una específica oficina bancaria, cuyo importe consigue cobrar en tres días distintos pero muy próximos entre sí, 11, 13 y 18 de febrero de 1998. Aunque ciertamente los títulos lo son al portador y se presentan en una entidad bancaria distinta de la que tiene domiciliada la cuenta corriente correspondiente - lo que puede dificultar en principio una cierta comprobación de la veracidad del título -, concurren circunstancias especiales que demuestran que hubo verdadera negligencia por parte del personal de la sucursal bancaria de que se trata y que, de haberse adoptado unas precauciones mínimas, el desplazamiento patrimonial no se hubiera producido.

En este sentido, existía un específico protocolo interno de actuación para estos casos que obligaba al personal bancario a seguir determinadas cautelas. Al folio 28 del rollo de Sala (prueba anticipada de la defensa que se traduce en documento expresamente exhibido al legal representante de la entidad bancaria en el acto del juicio oral cuando declara como testigo), constan las normas a seguir en los casos de "disposiciones de efectivo contra cuentas personales en oficina distinta a la de la cuenta". Y ahí se especifica que el pago de cheques por las oficinas correspondientes (distintas de las del titular de la cuenta) exige que, tratándose de importes entre 100.001 y 200.000 pesetas (601 euros y 1.200 euros), se efectuará "únicamente al titular de la cuenta, previa identificación del mismo, anotación al dorso del DNI y verificación de su firma" En el supuesto de autos, hablamos de cantidades que sobrepasan todas tales cifras sujetas a un control concreto (120.002 pts., 275.400 pts., 440.002 pts.) y, sin embargo, no sé procedió en consecuencia. Ocurre, además, que cuando se trata de cantidades que exceden a su vez de 200.000 pts (hasta 500.000 pesetas) - aquí ocurre esto con dos de los cheques entregados - se exige el complemento obligatorio de "autorización de persona apoderada" (doc obrante al folio 29, que se examina por la vía del art. 726 de la LECrim en cuanto prueba anticipada de la Defensa declarada pertinente).

Sin embargo, aquí se pagaron los cheques a persona distinta del titular de la cuenta - aunque fueran al portador, pues eso era indiferente a tenor de la normativa interna existente -, o sea, al acusado, cuando lo cierto es que éste exhibió en la oficina bancaria pagadora su propio DNI quedando patente desde entonces que no era el titular de aquélla puesto que los propios cheques explicitaban claramente quien era éste (consta en ellos el sello de la sociedad titular, TECFISA, folio 32 de la causa - art. 726 LECrim., documental propuesta expresamente por el Fiscal). Tampoco se verificaron mínimamente las firmas estampadas (las tres son muy diferentes, folio 32) para comprobar que eran de alguno de los apoderados de la sociedad titular (TECFISA, pp. dicen los cheques) y, mucho menos, se pidió el añadido de la expresa autorización de la persona apoderada.

Es decir, no se cumplió prácticamente ninguna de las normas internas de seguridad. Así las cosas, es evidente que hubo verdadera negligencia por parte de los encargados de hacer no sólo las comprobaciones mínimas sino, incluso, recabar la documentación complementaria correspondiente. Es cierto que se trataba de plazas diferentes (ambas dentro de la Provincia de Barcelona); pero ello no podía suponer precisamente motivo de relajación alguna, más bien al contrario, cuando la tecnología moderna al alcance de cualquier banco (uso de fax, por ejemplo) permitía recabar fácilmente la firma o firmas autorizadas; hubiera bastado tan elemental actuación para comprobar que las firmas de los cheques no eran de su verdadero titular.

La Sentencia de fecha 29 de octubre de 1.998 de la Sala 2ª del TS. establece, en doctrina aplicable al caso que: "En el tráfico bancario, que como todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y por la de desconfianza, existen determinados usos que, dentro de la estructura jerárquica de la empresa, se convierten en deberes para ciertos niveles de la misma, en que se manifiesta claramente la segunda de las pautas mencionadas, como ocurre, por ejemplo, con la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimado para hacerlo. Si una persona no cumple con estos requisitos y, pese a ello, el funcionario de la entidad depositaria le entrega el dinero que sin autorización e irregularmente solicita, no podrá aquél que actúa en nombre de la entidad alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habrá actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que está obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la especifica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco o Caja de Ahorros a que se ha dirigido con propósito defraudatorio".

Por todo ello esta Sala entiende que no se dan en el caso concreto los presupuestos necesarios para entender que hubo engaño bastante y causal del desplazamiento patrimonial habido: Y sin ello no puede haber delito de estafa.

SEXTO: No procede, tampoco, la condena por falta especifica de hurto por la sustracción de los tres cheques en blanco de la chequera correspondiente porque se trata de documentos emitidos por la propia entidad bancaria que, aunque están destinados al futuro trafico mercantil, carecen por si mismos de valor económico concreto de la mínima consideración. Pueden ser instrumento necesario para cometer, por ejemplo, un delito de falsedad o uno de estafa pero por si mismos no reportan beneficio económico alguno al que los sustrae. Esta doctrina puede aplicarse al caso concreto (talones en blanco) por las mismas razones que se aplica por la jurisprudencia a las tarjetas de crédito en STS. 169/2000, de 14 de febrero. En realidad, es conducta que queda absorbida,-(art. 8-3 CP), en este caso, por el propio delito de falsedad en documento mercantil; sin dicha sustracción no hubiera podido cometerse el delito de que se trata.

SEPTIMO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

La Defensa invoca expresamente la concurrencia de las atenuantes de los números 4 y 5 del art. 21 del CP.

Se desestiman.

La del número 4, que se refiere a la confesión de los hechos por parte del culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el, es absolutamente incompatible con la negación, ocultación, enmascaramiento o distracción de la realidad de lo sucedido en el acto del juicio oral, tal como aquí ha acontecido. Y, obviamente, no concurre tampoco la del número 5, o sea, la de reparar el daño o disminuir sus efectos, cuando en el propio acto del juicio oral (trámite de última palabra) se reconoce implícitamente que todavía no se ha pagado nada dado que se afirma simplemente que se está dispuesto a hacerlo (futuro); dicha atenuación exige que la reparación sea anterior al acto del juicio porque si se hace como consecuencia de la condena penal impuesta por sentencia estamos simplemente ante una mera consecuencia de ésta.

OCTAVO.- Ala persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia, la mínima legal, teniendo en cuenta las fechas del hecho, febrero de 1998, es decir cinco años antes de la fecha del juicio oral, lo que se considera excesivo teniendo en cuenta la embergadura real de la causa. Se valora ademas que es delincuente primario.

NOVENO.- En cuanto a responsabilidad civil, dado que sólo se condena por el delito de falsedad documental (no por estafa) no procede indemnización alguna a favor de la entidad bancaria puesto que la pura manipulación del documento mercantil no produce, en sí misma, perjuicio económico alguno, mucho menos en un supuesto como el presente en que, por propia negligencia, la entidad bancaria de que se trata facilitó unas cantidades dinerarias a favor de un tercero que no era el titular de la cuenta sin hacer al respecto las comprobaciones internas y operaciones de seguridad debidamente tasadas.

A propósito de ello, traemos a colación, por ejemplo, reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del T. S. (SS de 19 de mayo de 1.963, 14 de noviembre de 1.967, 15 de febrero de 1.986, 20 de marzo de 1.993, 3 de noviembre de 1.999 ), conforme a la cual se determina y declara la responsabilidad civil de las entidades bancarias en atención a las normas sustantivas de orden civil y mercantil. Conforme a esta doctrina jurisprudencial, por el contrato de depósito bancario se constituye un depósito irregular, con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por el cual, al quedar el dinero depositado confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada. Por lo tanto, si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado, o de parte del mismo, de esa pérdida sólo ha de responder el depositario.

DECIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. En este caso, le corresponden solo las derivadas del delito por el que se le condena, declarando de oficio las correspondientes al delito continuado de estafa y falta de hurto por los que se le absuelve.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, previsto y penado en los arts. 74 y 392 en relación con el 390.2 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de dos euros, lo que hace un total de 540 euros que se pagarán como máximo en dos mensualidades seguidas a contar desde el mes natural siguiente a la firmeza de esta sentencia, sin necesidad de requerimiento complementario formal alguno, mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este tribunal cuya clave numérica le será facilitada al condenado en la propia Secretaria de esta Sala; y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil. Se hace expresa imposición de las costas de esta instancia que deriven exclusivamente del delito por el que se condena al acusado.

Se le ABSUELVE del delito continuado de estafa y de la falta de hurto por los que también venia acusado; se declaran de oficio las costas derivadas de tales imputaciones.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, para informara las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.