Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 298/2003 de 05 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 298/03 - R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 198/2002

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a cinco de enero del año dos mil cuatro.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de falsedad en documento oficial y delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. doña Eulalia Rigol Trullols en nombre y representación de Luis Pedro contra la sentencia dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2003 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al recurrente como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis nº 1 CP a las penas de seis meses de prisión y seis meses multa con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago; así como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 392 y 390-1, números 2 y 3 CP a las penas de un año y nueve meses de prisión y nueve meses multa, con una cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de ciento treinta y cinco días en caso de impago; costas.

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Luis Pedro como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1º , CP y otro delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 392 y 390, apartado 1 nº 2 y 3 CP, es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando, esencialmente, infracción de precepto legal en relación al art. 318 bis 1 puesto que la conducta realizada por el acusado, a tenor de lo que se describe en el relato de hechos probados, no es típica; e infracción de ley por aplicación indebida de la figura de la continuidad delictiva para la falsedad en documento oficial.

SEGUNDO:El delito del artículo 318 bis, 1 CP, o sea, el relativo a "los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino a España" es conducta delictiva de mera actividad que se consuma por la realización de los amplios y posibles actos que abarcan las expresiones promoción, favorecimiento o facilitación de tráfico ilegal de personas que de alguna manera viajen, se dirijan o salgan, o intenten viajar, dirigirse o salir, hacia o desde España, siendo irrelevante que no se concluya la operación de que se trate por causas ajenas a la voluntad del agente, tales como la posible intervención policial o, como es el caso, por detectarse el fraude en la propia vía administrativa.

Ahora bien, se trata de un precepto que por su propia redacción está pensado para situaciones de "tráfico" irregular de personas, es decir, no puede interpretarse adecuadamente sin una mínima referencia a lo que se entiende por "tráfico" dado que dicho término es elemento constitutivo esencial del tipo penal que nos ocupa. En este sentido tenemos que acudir a la rúbrica del Título XV BIS del Libro II del Código Penal ("Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros"), rúbrica, por otra parte, que sólo se refiere al art. 318 bis de dicho texto legal. Y de ahí podemos deducir cual es el verdadero bien jurídico protegido por el tipo penal de que se trata, que no es otro que la protección adecuada de los derechos de las personas extranjeras que se dirijan, o traten de dirigirse, a España, o estén en tránsito o con destino a este país, tratando de evitar así que, por actuar fuera de los cauces legales establecidos al respecto, puedan caer en manos de grupos organizados o individuos que se dediquen a esta actividad con cierta habitualidad o propósitos desviados tendentes principalmente al favorecimiento de sus propios intereses y no al de los de los ciudadanos que pretenden entrar en España y a que dicen intentar ayudar. En definitiva, es un precepto penal que trata de evitar la circulación de personas sostenida en móviles espúreos, cuenten o no con el consentimiento del interesado en entrar en España. Sólo desde estas perspectivas puede entenderse razonablemente lo que significa el término "tráfico" y a qué situaciones puede aplicarse el 318 bis, 1, del Código Penal.

La Constitución Española proclama la vigencia absoluta del principio de legalidad penal en sus artículos 9-3 y 25-1; pero también se proclama contundentemente dicho principio en el propio Código Penal, en preceptos tales como el art. 1.1 ("no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración") o el art. 4.1 ("las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas"). La exigencia de lex certa, como manifestación del mentado principio de legalidad penal, implica un rechazo absoluto de la analogía como fuente creadora de delitos y faltas, es decir, está prohibida toda interpretación analógica o extensiva mediante la cual se pretendan castigar conductas que no se hallen expresa, clara y previamente comprendidas en la descripción típica, sean cuales fueren las afinidades o parecidos con los establecidos en el tipo penal de que se trate. Y desde esta perspectiva es desde la que se hace imprescindible acotar en sus justos términos lo que significa "tráfico ilegal" de personas; no caben al respecto interpretaciones extensivas en contra del reo.

En el caso concreto que nos ocupa, atendido el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es evidente que el intento de obtener una documentación fraudulenta, concretamente un permiso de trabajo y residencia, a favor del hermano pakistaní del acusado, cuando no se prueban ni situaciones de habitualidad ni de pertenencia a grupo u organización que se dedique a tal actividad de promoción, favorecimiento o auxilio al "tráfico ilegal" de personas, no debe castigarse por la vía del art. 318 bis, 1 CP.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de instancia absolviendo al acusado de dicho delito.

TERCERO: El segundo motivo del recurso no cuestiona la condena dictada por delito de falsedad en documento oficial de los arts. 392 y 390-1, CP, que la acepta implícitamente, sino exclusivamente la apreciación de la continuidad delictiva, es decir, del art. 74 CP.

En este sentido, se reconoce en el texto del recurso que el acusado realizó al menos una conducta falsaria, concretamente la que se refiere al hecho probado relativo al talón-foto. Se cuestiona, en cambio, que puedan ser considerados como documentos oficiales las fotocopias aportadas al expediente administrativo de solicitud de permiso de trabajo y residencia o la oferta de trabajo que también se adjuntó, de los que se dice que son meros documentos privados.

Pero sí se examina la argumentación de la sentencia, con directa conexión en los hechos probados de la misma, se aprecia que la continuidad delictiva no ha sido aplicada sólo por la aportación al expediente administrativo de varios documentos de características o naturaleza distintas sino específicamente por la realización de varias conductas diferentes, realizadas incluso en días distintos. Así, con estricto aquietamiento al relato de hechos probados de la sentencia apelada que no se cuestiona por el recurrente, además de hacerse pasar por su hermano residente en Pakistán en las actuaciones referentes al llamado talón-foto del expediente administrativo correspondiente (una primera conducta, que se reconoce cometida), estaría también la cumplimentación inicial, por sí o por persona interpuesta, tal como dicen los hechos, de la solicitud de permiso de trabajo y residencia en la que se firmó la misma imitando para ello la firma existente en el pasaporte original (que es otra conducta distinta, realizada en día diferente). Al menos con esas dos conductas, sin necesidad de entrar ya en el análisis detallado de los documentos acompañados, se darían ya los requisitos de la continuidad delictiva.

Se desestima el motivo.

CUARTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2003, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 198/2002 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquélla en el siguiente sentido: Que dejando sin efecto la condena dictada como autor de un delito del art. 318 bis, 1 CP, delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, procede ABSOLVERLE del mismo. Se confirma el resto del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal antes dicha.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.