Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 686/2001 de 31 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 686/01

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 136/99

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero del año dos mil tres.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de estafa, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr/Sra doña Joana Miquel Fageda en nombre y representación de Fernando contra la sentencia dictada en los mismos el día 1 de junio de 2001 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente el Iltmo don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala..

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados, de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal dice:

"En el año 1991, el acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había obtenido la distribución en exclusiva de los productos de la Bodega San Roque, Sociedad Cooperativa Limitada, recibió de dicha Cooperativa numerosos pedidos de cajas de vino que entregaba directamente en el domicilio que el Sr. Jose Ramón previamente le indicaba de los clientes, por un importe total de 24.216.461 pesetas.

El acusado Jose Ramón fingió el abono parcial de la deuda entregando 4 cheques por importe de 1 millón de pesetas cada uno y fechas de 15, 20, 25, y 30 de diciembre, los cuales resultaron impagados y devueltos por inconvenientes.

La Bodega San Roque, en diciembre de 1991, antes de conocer la devolución de los cheques y movida por buena fe y por la apariencia de garantías económicas, efectuó un nuevo envío de cajas de vino a Kalt-Fisch por importe de 6.985.660 pesetas, que fueron entregadas a Fernando .

Como quiera que no se habían abonado los distintos suministros de vino reseñados, el día 10 de enero de 1992 se celebra una reunión en la ciudad de Barcelona entre los representantes de la bodega, el acusado Jose Ramón y el también acusado Fernando , principal cliente y receptor de la mayor parte del vino servido por la Cooperativa, para articular el cobro de la deuda, y en el transcurso de la misma se suscribe un documento y se entregan por parte de Jose Ramón un cheque por importe de 4 millones de pesetas y fecha de 11.1.92 y cinco letras de cambio cada una de 1 millón de pesetas y fechas de vencimiento de 1.8.92, 2.5.92, 2.5.92, 2.5.92 y 2.5.92, efectos todos ellos que puestos en circulación resultaron impagados.

Una vez más, la Bodega San Roque, ante la apariencia de pago y expectativas creadas en la reunión anterior, remitió en la fecha de la misma un cargamento de cajas de vino, esta vez al acusado Fernando sin intervención del Sr. Jose Ramón , por importe total de 3.492.830 pesetas que el referido tampoco pagó.

Bodegas San Roque se reunió nuevamente con los mismos el 29.2.92 en Cunit suscribiéndose otro documento redactado de puño y letra por el acusado Fernando , y en el que, una vez más, el representante de la bodega, de buena fe, aceptaba que los otros dos acusados se repartieran la deuda existente con la perjudicada llegando a entregar Fernando al representante de la bodega 4 letras de cambio por importe de 2.000.000 pesetas cada una y vencimientos en 1.6.92, 1.7.92, 1.8.92 y 1.9.92 y comprometiéndose Jose Ramón a remitir a la perjudicada un camión de género cada 15 días, sin que hubiera ni pago ni entrega alguna.

La Bodega solamente ha cobrado a cuenta de los productos suministrados la cantidad de 1 millón de pesetas por parte del Sr. Jose Ramón y 400.000 pesetas por parte del Sr. Fernando .

De dichas entregas, se hicieron al acusado Fernando las siguientes:

En 15-10-91, 917.280 pesetas.

En 25-10-91, 1.747.200 pesetas.

En 7-11-91, 1.638.000 pesetas.

En 25-11-91, 2.378.880 pesetas.

En 28-11-91, 2.907.520 pesetas.

En 28-11-91, 2.3378.880 pesetas.

En 12 y 18 del 12-91, 6.985.660 pesetas.

En 10-1-92, 3.492.830 pesetas.

Lo que arroja un total de 22.446.250 pesetas".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada absolvia al acusado don Jose Ramón y condenaba al apelante, don Fernando , como autor de un delito de estafa en la modalidad agravada de especial gravedad de la conducta atendiendo al valor de la defraudación, sin, circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión menor, accesoria correspondiente, costas e indemización al perjudicado en la cantidad de 22.446.250 pesetas.

Cuarto.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se modifican los de la sentencia apelada en el siguiente sentido:

El párrafo redactado en el sentido de que "De dichas entregas, se hicieron al acusado Fernando las siguientes:..." hasta el final del relato histórico (incluyendo el desglose contable que se hace), se sustituye por la frase "No hay seguridad de las entregas exactas de vino que se hicieron llegar a Fernando pero, en todo caso, los dos acusados tenían que asumir conjuntamente la deuda existente derivada de tales suministros a partir del documento suscrito el 29 de febrero de 1992 por parte del representante de la Bodega y por los Srs. Jose Ramón y Fernando ".

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por parte del Juzgado de lo Penal absolviendo al acusado Jose Ramón y condenando al también acusado Fernando como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en- los arts. 528, 529-7 y 69 (bis) del CP, texto refundido de 1973, se alza este último invocando infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, señalando también que del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende la comisión delictiva a cargo de dicho apelante.

Se estima.

Ante todo, decir que la Sala no tiene que entrar a valorar la absolución del coacusado Jose Ramón pues no es cuestión sujeta a recurso, pero no puede dejar de señalar que la sentencia apelada no sólo no ha establecido la existencia de concierto o acuerdo delictivo alguno entre la persona absuelta y el hoy apelante, don Fernando , sino que específicamente la descarta en su fundamentación jurídica. De otro lado, no aparece relatado en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia maniobra torticera concreta por parte del acusado Fernando relacionada con la posibilidad de haberse servido falazmente de la persona del coacusado Jose Ramón para de este modo, instrumentalmente, consumar su hipotético engaño hacia la Bodega; ni tampoco, lo que es más importante, aparece prueba alguna practicada en el acto del juicio oral con todas sus garantías que permita establecer, con la claridad necesaria, que el condenado Fernando utilizara la intermediación de Jose Ramón a los fines delictivos que nos ocupan

Son cuestiones sustanciales de las que no se puede prescindir. A partir de ahí, sin perjuicio de otras consideraciones posteriores, procede analizar el relato histórico de la sentencia del Juzgado de lo Penal, al que se han aquietado las partes acusadoras:

A.- Los párrafos primero y segundo de dicho relato de hechos probados (reseñados por completo en el antecedente segundo de esta resolución) se refieren sólo a la persona del Sr. Jose Ramón . Por tanto, no sirven para la incriminación del hoy apelante, sobre todo teniendo en cuenta que no se ha probado concierto alguno con el coacusado absuelto, tal como declara la sentencia de instancia. Es significativo, por otro lado, que dicho primer párrafo hable de "clientes" en plural en referencia al suministro de vino que Jose Ramón recibió por importe de 24.216.461 pesetas; y es curioso, además, que en el párrafo segundo se haga expresamente una referencia a una maniobra de "fingimiento" por parte de Jose Ramón , aunque obviamente ésta no se conecta con la persona de Fernando .

B.- El párrafo tercero ("La Bodega San Roque, en diciembre de 1991...") hace una primera alusión a don Fernando como receptor final de determinado envío de cajas de vino. Pero dicho párrafo también establece que la Bodega realizó en realidad el envío, directamente, a Kalt-Fisch (persona física o jurídica de la que en los hechos probados no se establece relación de dependencia o conexión directa con Fernando ), sin que se aclare por tanto la razón del suministro final de Kalt-Fisch al apelante Fernando . En todo caso, de su texto no se desprende existencia de engaño alguno por parte de don Fernando , como requisito sine qua non del tipo penal que nos ocupa.

C: - El párrafo cuarto del relato histórico de la sentencia de instancia ("Como quiera que no se habían abonado los distintos suministros de vino...") se refiere a una reunión que tiene lugar el 10 de enero de 1992 entre representantes de la Bodega, el acusado Sr. Jose Ramón y el propio Sr. Fernando para lograr una solución a fin de garantizar el cobro de la deuda pendiente, justificándose la presencia del Sr. Fernando en el hecho de ser el receptor de la mayor parte del vino (por tanto, no de todo el vino) servido por la Cooperativa. Pero dicho párrafo establece también que es el coacusado absuelto el que entrega un cheque y cinco letras de cambio, que puestos en circulación resultaron impagados. O sea, las garantías mediante la entrega de ciertos efectos mercantiles no las presenta ni aporta el Sr. Fernando sino específicamente el Sr. Jose Ramón , que es por tanto el que crea la apariencia de garantía o solvencia económica para la Bodega.

El hecho de ser destinatario final de la mercancía (o de la mayor parte de ella) no supone tampoco la presencia de engaño alguno por su parte, mucho menos cuando no se establece en la sentencia de instancia, insistimos, ni concierto entre los acusados ni uso instrumental por parte de Fernando de la persona del intermediario comercial, Jose Ramón .

D.- El párrafo quinto ("Una vez más, la Bodega San Roque...") se refiere, es cierto, a un envío directo al acusado don Fernando de cierta cantidad de cajas de vino por importe total de 3.492.830 pesetas, del que se dice que éste no pagó. Es, de entrada, párrafo en cierta forma algo contradictorio o incongruente porque de un lado se afirma que la recepción por parte del Sr. Fernando de esa concreta partida de vino lo fue "sin intervención del Sr. Jose Ramón " pero por otro se dice también que el envío es consecuencia de la "reunión anterior", o sea, aquella precisamente en que Jose Ramón (que no Fernando ) hace entrega de ciertos efectos mercantiles para el pago y en la que el Sr. Fernando sólo estuvo en su condición de ser el receptor final de la mayor parte de la mercancía que en su momento sirvió la Cooperativa, tal como afirma el párrafo cuarto del relato de hechos probados. En todo caso, la mera condición de deudor no configura el delito de estafa, ni siquiera por la vía del negocio jurídico criminalizado, cuando tampoco este párrafo relata maniobra que, racionalmente, pueda tenerse por torticera o falaz.

E.- El párrafo sexto ("Bodegas San Roque se reunió nuevamente con los mismos el 29.2.92...") se refiere al Sr. Fernando de manera exclusiva como la persona que redactó, de su puño y letra, el documento confeccionado en dicha reunión, que fue firmado a su vez por el representante de la Bodega y por los Srs. Jose Ramón y Fernando (los tres estaban presentes), pero en realidad es párrafo que se construye también aludiendo a ambos acusados como los obligados a repartirse entre sí la deuda existente con la perjudicada (de hecho, en el juicio oral, varios testigos próximos a la Bodega dicen que correspondía a cada uno de los acusados el pago del 50 % del total de la deuda existente). Y aunque se dice que Fernando entrega, en este caso, 4 letras de cambio, también se dice que el Sr. Jose Ramón se compromete a remitir a la perjudicada cada 15 días, un camión de género, así como que finalmente ambos incumplen sus respectivas obligaciones (uno, la de pago en dinero; otro, la del pago en especie).

Si se examina despacio el documento elaborado el 29 de febrero de 1992 vemos que la actuación del Sr. Fernando no se relaciona directamente con la Bodega acreedora. El documento de que se trata obra al folio 129 de autos y está debidamente introducido en el acto del juicio oral, pero dicho acusado (" Fernando ") lo que suscribe en realidad es hacerse cargo de la deuda que el Sr. Jose Ramón tiene contraída con la Bodega dejando a su vez saldada otra deuda que el propio Sr. Fernando tiene con el Sr. Jose Ramón , tal como reza el documento; en ningún caso se establece que fuera el Sr. Fernando el deudor de la Bodega. Es decir, el documento suscrito (por tres partes) no conecta directamente al apelante con la Cooperativa perjudicada por los impagos. Y recordemos que no se ha establecido en el relato de hechos probados referencia alguna al posible uso instrumental del Sr. Fernando de la persona del Sr. Jose Ramón en su condición de intermediario comercial y que, en todo caso, descarta la existencia de concierto delictivo entre ellos.

Aquí, a partir del momento en que Fernando suscribe ese documento de 29 de febrero de 1992, hubiera podido existir delito de estafa por su parte, por la vía del negocio jurídico criminalizado, si se hubiera demostrado en juicio oral que recibió nuevas partidas de vino que luego resultaran impagadas, es decir, si asumido su compromiso formal (la redacción y firma del documento de que se trata) hubiera utilizado fraudulentamente está reunión y documento suscrito el 29 de febrero de 1992 para obtener, a partir de ahí, nuevas partidas de vino que luego también resultaran impagadas. Pero ocurre, que a partir de aquella fecha no consta recepción de mercancía alguna por su parte. Es decir, las letras de cambio que se entregan, con vencimientos posteriores a dicha reunión, y que finalmente resultan impagadas son un puro ilícito civil, nada más, precisamente porque no vienen acompañadas de entrega de mercancía alguna.

F.- El párrafo séptimo ("La Bodega solamente ha cobrado a cuenta...") establece los pagos que respectivamente han hecho cada uno de los acusados. No describe maniobra torticera alguna por parte del coacusado Sr. Fernando ni concierto ni uso instrumental de la persona de Jose Ramón por parte del mismo. Tan pequeña, proporcionalmente hablando, es la cantidad que ha pagado Jose Ramón como la que paga Fernando . Se necesita algo más para condenar que el hecho que describe este párrafo.

G.- El resto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia (" De dichas entregas, se hicieron al acusado Fernando ...", hasta el final) sólo describía la cuantía de la deuda que, según se dice, el Sr. Fernando tiene contraída con la Bodega. Pero dicho párrafo resulta claramente contradicho por la testifical de ciertos miembros de la Bodega practicada en juicio oral donde se establece que el total de la deuda corresponde pagarla, al 50 %, a cada uno de los acusados; por tanto, no sería deuda exclusiva de Fernando . Y en todo caso, en el acto del plenario no se ha practicado prueba alguna que acredite que fueron esas concretas partidas de vino las que se libraron por parte de la Bodega; en este caso, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se confecciona sin apoyo probatorio alguno obtenido con las garantías propias del juicio oral; de ahí que no quepa aceptarlo tal como está redactado y por ello su sustitución. Por último, esto también es importante, señalar que las cantidades y fechas que ahí se reflejan son anteriores a la suscripción del documento de 29 de febrero, es decir, no son consecuencia de dicho pacto contractual.

SEGUNDO.- Es cierto que en algún momento se reseña que hubo "apariencia de garantías económicas" (no está claro en el párrafo tercero del relato histórico si éstas se refieren al Sr. Fernando o quizás a "Kalt-Fisch"). Pero examinada el acta del juicio oral parece referirse dicha expresión, como máximo y en lo que pueda afectar a la conducta de Fernando , a circunstancias menores, nada serias u objetivas, mínimamente creíbles para un sujeto de tipo medio, mucho menos para una empresa o sociedad cooperativa dedicada específicamente a la comercialización de vino al por mayor, que no garantizaban cobro alguno de las mercancías suministradas.

En este sentido, el que se dijera en determinada reunión que el Sr. Fernando era Concejal de Calafell y que había sido directivo de un determinado equipo de futbol (el DIRECCION000 .) o que les enseñara fotos con los jugadores ("esto le inspiraba confianza", dice en juicio el presidente de la Bodega San Roque) no sirve, de una manera seria, para construir el engaño suficiente que exige el delito de estafa; de ser ello lo que movió a la Bodega a suministrar el vino, sólo cabría decir que sería engaño totalmente burdo. Dejarse arrastrar por tan simples manifestaciones demuestra la impericia de la empresa acreedora, o de sus representantes, pero no es significativo de engaño "bastante".

En todo caso, habría que haber delimitado, de forma clara y concisa, el momento en que se supone que el acusado Fernando engaña a la Bodega, lo que no se deduce fácilmente del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Imaginarse al respecto lo que pudo suceder no sirve para construir la condena penal.

TERCERO: El engaño bastante en el delito de estafa.-

El engaño que exige el delito de estafa, como requisito sine qua non del tipo penal; es, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "un engaño precedente- o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides ó artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y hoy, tras la Ley 8/83, y el Código Penal de 1995, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. Dicho engaño ha de ser "bastante ", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe corro estimulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado " (SSTS. 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 4 de mayo de 1999 y 17 de noviembre de 1999, entre otras).

La intención de engañar "debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución " (SSTS. 24 de marzo de 1992 y 1832/94, de 10 de octubre; 1034/94, de 20 de mayo; 393/96, de 8 de mayo; y 75/98, de 23 de enero).

Por engaño "bastante" debe entenderse aquel que "es idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas, intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven " (SS: 26 de marzo de 1982 y 29 de marzo de 1990), " capaz de mover la voluntad normal de un hombre " (S. 10 de febrero de 1987), quedando erradicado el engaño cuando éste " no posea un grado de verosimilitud suficiente " (S. 5 de octubre de 1981) o " se trata de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo que compran " (S. 156/96, de 23 de febrero). O como dice la sentencia del Tribunal Supremo 1227/98, de 17 de diciembre, las falsas maquinaciones " sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada ". Teniendo que valorarse la idoneidad del engaño atendiendo " tanto a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto " (SSTS. 784/95, de 19 de junio, y 837/95, de 3 de julio).

Incluso, las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, " cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimoninal ". (STS. de 7 de febrero de 1997).

CUARTO: Pero es evidente, a tenor de lo dicho en el fundamento jurídico segundo, que las maniobras descritas en juicio oral (ser miembro de la directiva de un club de futbol o Concejal de una pequeña' localidad - extremo éste que puede comprobarse fácilmente con una simple llamada telefónica al Ayuntamiento correspondiente -) no tienen la entidad suficiente para representar ese engaño bastante y causal que podría atribuirse al acusado don Fernando caso de que tal hipotético engaño fuese inicial o antecedente, lo que tampoco está claro. Mucho menos, cuando no se establece concierto ni uso instrumental por parte de Fernando respecto a la persona de Jose Ramón .

De otro lado, si repasamos, otra vez, el acta del juicio oral comprobaremos la naturaleza de actuación eminentemente secundaria del Sr. Fernando . Así, el coacusado Sr. Jose Ramón dice que él "llegó a un acuerdo (con la Bodega) para que fuera el cliente (su propio cliente) el que pagara directamente a la Bodega"; " la Bodega tenía la esperanza de cobrar del cliente". Pero la iniciativa para tal acuerdo es de Jose Ramón , tal como éste explica; no es de Fernando . Es decir, lo que hace el coacusado absuelto es un mero traspaso a un tercero de la deuda ya existente.

Por otra parte, el que era presidente de Bodegas San Roque en 1991, que declara como testigo en el acto del juicio, dice también que le sirvieron vino al Sr. Fernando "porque era buena persona", o que "trataba con Fernando a través de Jose Ramón ", es decir, parece que se trata con el apelante sobre consideraciones muy subjetivas ("buena persona") impropias del movimiento comercial de una empresa medianamente seria, y, en todo caso, mediante trato directo con la persona a la que se absuelve, e indirecto con respecto a la que se condena sin establecerse en cambio concierto o uso instrumental de uno respecto al otro (esta cuestión es absolutamente definitiva).

Recordar al respecto que sólo constan dos reuniones en las que interviene Fernando y ello cuando el volumen de la deuda era ya considerable. Con la primera reunión sólo tenemos el dato de su presencia en ella por ser un receptor final de la mayor parte de la mercancía con el añadido, en su caso, de indicar que era directivo de un equipo de futbol o Concejal de una localidad pequeña, lo que como hemos visto es insuficiente para ser considerado como "engaño bastante"; la segunda, donde ciertamente se asumen por su parte y con claridad el pago de ciertas cantidades dinerarias (deudas respecto a Jose Ramón ) no viene acompañada del necesario desplazamiento patrimonial que exige el delito de estafa (nuevas remesas de vino remitidas a partir de ese momento, que también resultaran impagadas).

QUINTO: La sentencia de instancia quiere apoyarse en la doctrina del negocio jurídico criminalizado. Pero dicha doctrina legal, que efectivamente define este tipo de contratos como una modalidad del engaño integrador del delito de estafa hasta el punto de que dichos contratos civiles o mercantiles se caracterizán por " la propia apariencia del negocio al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir", exige también, como ocurre con todo delito de estafa, que el "engaño sea inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador del perjuicio" (SSTS. 4-5-2001, núm. 741/01, rec. 1805/1999; 16-3 y 16-6 de 1995; 31-12-1996; 20-7-1998; 17-9-1999; 2-3, 4-4, 5 y 19-6 de 2000).

Y ello no se cumple mínimamente en el caso examinado, no sólo porque del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se deducen los elementos necesarios para ello, sino porque el papel del Sr. Fernando fue siempre secundario del que tuvo el Sr. Jose Ramón , al que se absuelve, aunque aquél fuese el receptor final de la mayor parte de la mercancía servida por la Bodega (no de toda, pues determinadas partidas más pequeñas se sirven también al Sr. Esteban y al Sr. Rogelio , tal como reconoce en juicio el propio Jose Ramón ); su papel es, además, sobrevenido, para salvar las propias deudas del Sr. Jose Ramón para con la Bodega acreedora, saldando al mismo tiempo, como era lógico, las respectivas cuentas pendientes que existían entre ambos acusados, pero sin que conste probado una actividad comercial directa entre la Bodega San Roque y el hoy apelante. Mucho menos, insistimos, cuando se establece en la sentencia de instancia que no había concierto entre los acusados y cuando no se establece, en cambio, uso instrumental por parte de Fernando de la persona de Jose Ramón , lo que también hubiera podido servir para construir el delito de estafa (en esta hipótesis, Jose Ramón hubiera podido ser considerado cooperador necesario).

En definitiva, se ha condenado al apelante indebidamente, pues con la prueba practicada en juicio (y de la forma que se construye el relato de hechos probados de la sentencia apelada) no pueden deducirse, racionalmente, la existencia de todos y cada uno de los requisitos del tipo penal de estafa por el que se le acusaba.

SEXTO: Por lo dicho, procede estimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación, -

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fernando contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2001, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 136/99 del Juzgado de lo Penal n° 5 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado y apelante don Fernando del delito de estafa por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.