Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2003 de 26 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 3/03

DILIGENCIAS PREVIAS 663/01

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE BRIVIESCA

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

BURGOS, a veintiséis de Junio de dos mil tres.

VISTA, ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción

de Briviesca seguida por delito contra la Salud Pública, contra Simón , hijo de

Claudio y de Flor , nacido el día 15-XII-1976, natural de Baracaldo y vecino de Durango con

domicilio en CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional,

bajo fianza, habiendo estado en prisión provisional desde el día 5-XI-2001 al día 8-II-02, por esta

causa; defendido por el Letrado Sr. Martín Gómez representando por el Procurador Sr. Cano y

contra Lorenza hija de Jesus Miguel y Gabriela nacida el día 10-II-1980, natural de

Mondragón y vecina de Vergara en CALLE001 núm. NUM003 - NUM004 NUM002 , sin antecedentes penales y en

libertad provisional por esta causa, defendida por el Letrado Sr. Mariano Barañano González y

representado por el procurador Sr. Cano, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas n° 663 de 2001 del Juzgado de Instrucción de Briviesca están acusados Lorenza y Simón . Tramitada la causa conforme a la Ley, se señaló para la celebración del juicio oral ante esta Audiencia el día 1 8 de Junio de 2003.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal y considerando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal solicitando se les impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 12.836, 48 euros la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron su absolución con todos los pronunciamientos formales y en el caso del acusado Simón la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 c.p., con declaración de oficio de las costas procesales.

Hechos

Se declara expresamente probado: que a las dos horas y veinte minutos del día 5-XI- 2001, y en el punto kilométrico 0,500 de la carretera BU-510 en la travesía de la localidad de Briviesca, se encontraba una dotación de la Guardia Civil prestando funciones preventivas de seguridad ciudadana y de control preventivo de vehículos. En el ejercicio de tales funciones dieron el alto policial al vehículo Audi A-3 matrícula JU-....-W ocupado por cuatro personas jóvenes. Detenido el vehículo los agentes intervinientes ( NUM005 y NUM006 ) solicitando al conductor Simón que exhibiera el permiso de conducir y la documentación del vehículo.

Observando los agentes una situación de nerviosismo en el referido conductor, se le invita a bajar del vehículo y a que vacíe lo que llevara en los bolsillos del pantalón. Consecuencia de ello, se le ocuparon 1.8 gramos de peso neto de cocaína (3 gramos de peso bruto); 3 gramos de peso neto de speed (3,5 gramos de peso bruto) en dos envoltorios. Considerando los agenes actuantes que el resto de los ocupantes del vehículo pudieran llevar también sustancias estupefacientes procedieron a su identificaciŽn y registro. Consecuencia de tales actuaciones, fue ocupado en poder de Fermín , una pequeña cantidad de hachís (aproximadamente 3 gramos) y sin que se ocupara cantidad alguna al otro ocupante de los asientos traseros que resultó ser Luis Francisco .

Acto seguido por la fuerza actuante se solicitó a la ocupante del asiento delantero derecho (copiloto), Lorenza , que mostrara el interior de un bolso de mano de cuero negro que portaba y que había tenido colocado en el respaldo de su asiento como si fuera una mochila. Consecuencia de la exhibición fueron hallados en el interior del bolso las siguientes sustancias: cocaína presentada en un trozo compacto con una pureza del 59,3 % y con peso neto de 99,6 gramos; hachís en dos trozos con un peso neto de 47,7 gramos y cuatro envoltorios de marihuana con un peso neto de 3,7 aramos. El valor en el mercado ilícito de la cocaína ascendería a 6.148,9 euros; de hachís de 182.69 euros; del speed de 76,26 euros y de la marihuana de 10,36 euros, lo que hace un total de: 6.418.21 euros.

Asimismo, se ocupó a Lorenza la cantidad de 100.000 ptas y dos teléfonos móviles marca Nokia y a Simón la cantidad de 129.700 ptas en billetes y moneda fraccionaria de curso legal y un teléfono móvil marca Nokia. El referido Simón desde el mismo momento de su detención se atribuyó la titularidad exclusiva de las sustancias decomisadas.

El vehículo Audi, XE-....-XX era propiedad de Jose Enrique , padre del acusado y le fue devuelto por diligencia de fecha 8-XI-2001.

La acusada Lorenza no era consumidora el día de los hechos de sustancias estupefacientes, y el acusado Simón consumía cannabis y cocaína sin que tal consumo le impidiere conocer la acción y realizarla líbremente.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito imputado por el Ministerio Fiscal en la presente causa es el de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño para la salud (esencialmente cocaína), al amparo de lo previsto en el artículo 368 del Código Penal.

Dicho delito requiere para la integración del tipo, tal y como tiene declarado esta Sala en sentencia, entre otras, de 21 de Mayo de 2001, la concurrencia de los siguiente elementos: "a) que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto es preciso que los actos se ejecuten ilegítimamente, b) que las conductas generadoras del riesgo contra la salud sean creadoras ó productivas de drogas ó estupefacientes (cultivo, fabricación ó elaboración), sirvan para su transmisibilidad (transporte, tenencia, venta, donación 6 tráfico general), ó determinen cierto proselitismo

de promoción al consumo y c) la existencia de un ánimo tendencia) caracterizada por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción y favorecimiento de la droga ó estupefacientes, quedando atípica la tenencia de sustancia estupefaciente cuando la misma sea destinada al autoconsumo".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida. Única prueba líbremente valorable por el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que, de forma constante y reiterada, viene exigiendo la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

Simón reconoce en todo momento la propiedad de la droga aprehendida y su posesión, siendo ello refrendado por los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención del acusado. Queda acreditado, asimismo, por prueba pericial ratificada en el juicio oral tanto la naturaleza de las sustancias decomisadas (f. 59), como su peso (f. 38), como su valor en el mercado ilícito (f 61), sin que por las defensas de los acusados se planteara cuestión alguna sobre los referidos elementos objetivos del tipo penal, circunscribiéndose los alegatos de defensa: en el caso del Sr. Simón a que las sustancias decomisadas, que admite de su propiedad, eran para su propio consumo; y, en el caso de Sra. Lorenza a la ausencia de posesión de las sustancias. En definitiva, pues, la cuestión debatida es el elemento subjetivo o tendencial del delito contra la salud pública.

SEGUNDO.- Esta Sala tiene declarado, entre otras en sentencia de 21 de Junio de 2.001, que para llegar a la conclusión de la tenencia de las sustancias de ilícito comercio, como preordenadas al tráfico, debe de analizarse con rigor la prueba practicada en el acto del juicio oral y, con su resultado, determinar si concurren o no en el supuesto que se examina los requisitos que jurisprudencialmente definen el citado delito y su componente subjetivo.

Según reiteradas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como es sabido, el delito de tráfico de drogas precisa, además del elemento objetivo configurado por la posesión o tenencia de la sustancia, de la concurrencia de un elemento subjetivo o tendencial consistente en Ira finalidad de destinar la droga o sustancia estupefaciente al consumo de terceras personas. Este elementos subjetivo exige para su apreciación, como requisito indispensable, que exista un ánimo de propósito encaminado de manera directa e inequívoca a la consecución de unos objetivos típicos, que no son otros que la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, de tal manera que el sujeto activo desea y realiza un ataque a la salud pública, como bien jurídico protegido por la norma penal.

En sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2.000 se señaló por esta Sala que "para la comisión del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal, pro el que se formula acusación, se requiere la acreditación de que las sustancias estupefacientes o psicotrópicas poseídas por el acusado tenga como finalidad el tráfico de las mismas, y no el consumo por la persona que las posee, suponiendo tal probanza la realización de un juicio de valor que deberá de extraerse de las pruebas indiciarias Practicadas. La acreditación de tal elemento del tipo, que recae sobre la acusación, ordinariamente se lleva a cabo a través de prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino al tráfico como juicio de inferencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Enero y 15 de Febrero de 1.992, 30 de Diciembre de 1.993, 24 de enero 28 de Noviembre y 31 de Diciembre de 1.994, 19 de Abril

De 1.995, ó 13 de Julio de 1.996), prueba esta que, puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que los hechos base estén plenamente acreditados, b) que los indicios sean plurales o excepcionalmente únicos pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí; e) que la inferencia obtenida a través de ellos no

se muestre irracional, ilógica o arbitraria, es decir, que entre los hechos base y la conclusión de ellos obtenida exista un enlace ¡)! preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano.

Para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo (sentencias del tribunal Supremo, entre muchas, de 10 de Abril y 12 de Julio de 1.984, 4 de Diciembre de 1.985, 18 de Noviembre de 1.987, 4 de Octubre de 1.988, 8 de Noviembre de 1.990, 8 de Noviembre de 1.991 y 9 de Diciembre de 1.994) y para afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los artículo 1.249 y 1.253 (hoy derogadas y sustituídos por el art. 386 L.E.Cr.) del código Civil sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido a los hechos-

base o indicios de: la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual (sentencias del tribunal Supremo, entre muchas, de 6 de Mayo de 1.993 y 9 de Diciembre de 1.994); señalando también la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo, también entre muchas, de 26 de Mayo de 1.993 y 9 de Diciembre de 1.994); señalando también la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo, también entre muchas, 31 de Diciembre de 1.987, 30 de Junio de 1.989 15 de Octubre de 1.990, 5 de Febrero de 1.991, 26 de Junio de 1.993, 28 de Abril de 1.995. y 27 de Septiembre de 1 .996), que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, sin bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así Ia cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante".

En el presente caso, de las pruebas indiciarias y directas practicadas en el acto del Juicio Oral se infiere que la sustancia intervenida (esencialmente cocaína) a Simón tenía como evidente finalidad la de ser destinada a su posterior tráfico, pues la droga intervenida (101,4 gramos) excede notoriamente de Ias cantidades jurisprudencialmente estimadas como propias de un autoconsumo.

Son múltiples las resoluciones judiciales que han valorado el dato de la cantidad de sustancias ocupadas o aprehendidas en cuanto exceden de la razonablemente destinada al propio consumo, estimando ello como suficientemente expresivo de la realidad de una preordenación al tráfico (sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1.994, 28 de Abril de 1.995 y 26 de Septiembre de 1.997). Y así, respecto a la cocaína, son cifras determinantes de tal dictado finalista indicativas para el tráfico, las siguientes: la sentencia de 19 de septiembre de 1.983, respecto de 8 gramos; la de 26 de Enero de 1.990, respecto de 26,2 gramos; la de 16 de Julio de 1.990, respecto de 25 gramos; y la de 7 de Noviembre de 1.991 en relación a 14,97 gramos. Resulta evidente que la cantidad aprehendida en nuestro caso excede de la propia del autoconsumo conforme a las pautas y criterios indicados.

El acusado intenta justificar la cantidad de droga decomisada indicando que "es para su consumo ya que iba a pasar tres meses en Valencia" (declaración ante el Juez instructor, obrante al folio 24 de las actuaciones, y acta del Juicio). Es decir, plantea la posibilidad

de un acopio de drogas para su autoconsumo en un periodo de tiempo.

El tema del acopio ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, entre otras en la sentencia de 7 de Junio de 2.001 se indica que "sin embargo, el criterio delimitador de autoconsumo de la droga o de su destino al Trafico, no es enteramente trasladable, a caso que nos ocupa, por ti atarse de hipótesis diferentes. El acopio dependerá de un cúmulo de circunstancias, que servirán de apoyo, a la decisión judicial, como: frecuencia con que se provee el procesado; su tolerancia o dependencia; sus posibilidades económicas; conservación de la sustancia adquirida, sin detrimento de la calidad; la ocasión económica de la adquisición o estancia en un lugar que posibilita la compra a bajo precio, -conocer o tener fácil acceso a los canales de aprovisionamiento, etc.

d) En trance de fijar un acopio de droga a deducir del cómputo, se producen unas circunstancias en el presente proceso que impiden efectuar reducciones, o a lo sumo, hacerlas en pequeña cuantía... 4. En conclusión, aun actuando con apoyo en los criterios más favorables al reo, si consideramos un acopio de autoconsumo por el doble de días que la Audiencia señala (total 10 días) y una cantidad de droga, duplicada a la que esta Sala entiende razonable como de consumo diario (2 gramos de un 75% alcanzarían más de 174 gramos, cantidad muy superior a los 120 gramos requeridos jurisprudencialmente, para estimar la agravatoria. Adviértase que al calcular la pureza de la droga sobre una media del 75%, tal operación, es igualmente favorable al reo, pues hubo más droga aprehendida, que arrojó un 78%, que la que poseía un 72% de pureza.

Es decir, la jurisprudencia fija un acopio de un máximo de diez días, con un consumo de dos gramos diarios, cantidades que están muy lejos de las aprehendidas en la presente causa. Aún tomando el acusado 2 gramos diarios de cocaína, como el mismo indica, y haciéndolo sin cortar la droga, cosa imposible médicamente por su gran pureza, nos encontraríamos con un acopio superior a los cincuenta días, pues la cantidad aprehendida supera los 100 gramos.

Dichos argumentos llevan a esta Sala a considerar que la droga aprehendida a Simón no estaba destinada a su propia consumición, sino a su ulterior venta o transmisión, frustrada al ser detenido, desestimando el argumento del acopio citado ya que, como se ha reiterado, el acopio excede de pautas o parámetros normales de adquisición de droga.

Es cierto, que el acusado no viene obligado a acreditar su inocencia, que en todo caso se presume, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, mediante una "probatio diabólica" de hechos negativos, ya que dicha presunción de inocencia se presume, pero no lo es menos que, ante la existencia de prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia de condena, dicho acusado deberá de soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas exculpatorias, como ocurre en el presente caso.

En definitiva, de lo acreditado en la causa queda objetivamente probado con pruebas de incriminación directa e indirecta la participación del acusado Simón y que son las siguientes:

a) Que el acusado, desde el primer momento, y tanto en sus manifestaciones policiales, como en su declaración ante el Juzgado instructor, como en el Juicio Oral, con persistencia y reiteración, insiste en su propiedad sobre la droga decomisada. Asimismo, indica que ocultó las cantidades esenciales de las sustancias decomisadas en el bolso de Lorenza , a pesar de que esta conocía que era consumidor, lo cual no podía tener como finalidad ocultar el consumo a su novia, pues, como se dice esta era conocedora de tal circunstancia (acta de juicio y F. 240). La única finalidad racional era Ia ocultación de la droga ante posibles actuaciones policiales, lo cual acredita su ilícito destino y su finalidad de ocultación.

b) Que el valor económico de las sustancias aprehendidas excedía de un millón de pesetas (6.418,21 euros).

c) La cantidad acopiada, como se ha motivado, superaba los parámetros esenciales de acopio con fines de autoconsumo.

d) La droga se había ocultado en el bolso de cuero de su novia y, además, portaba el acusado más de 129.000 ptas dispuestas en billetes y moneda fraccionaria.

e) El consumo de sustancias ilícitas no justifica un acopio de droga superior a diez días, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

f) En las pruebas médico forenses obrantes en las actuaciones (admitidas por las partes y el Ministerio Fiscal como prueba con valor Documental según el acta del juicio) se acredita la drogadicción por parte del acusado, pero sin poder determinar el grado de adicción, no apreciándose síntomas de abstinencia concreta o de intoxicación.

La propia autoinculpación de la posesión de la droga, así como los indicios complementarios indicados deben de ser considerados como prueba bastante para la emisión de sentencia condenatoria por el delito imputado por el Ministerio Fiscal, considerando que el acusado, en el momento de su detención, procedía a trasladar

dirección Valencia la totalidad de la cocaína a él ocupada con la intención de proceder a su venta o transmisión a terceras personas en dicha localidad.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.- Del delito indicado es responsable penalmente, en concepto de, autor, y en grado de consumación, el acusado Simón en virtud de lo establecido los artículos 27 y 28.1 del Código Penal. Lo dicho supone que no se considera coautora o participe en los hechos a la otra acusada, Lorenza .

Ciertamente, sobre esta acusada concurre un sólido indicio que podría determinar, con un juicio, prudente, lógico y racional, su participación en los hechos, a través de una posesión compartida de la sustancia decomisada. Este indicio es: que el lugar (bolso) donde se encontró la cantidad de cocaína decomisada era de su propiedad y que lo tuvo bajo su posesión tanto durante el viaje, al estar colgado en su asiento, como si fuera una mochila, como en el momento de la detención e identificación policial.

Ahora bien, existen dos contraindicios, también de especial solidez, que suscitan la duda en el Tribunal sobre la posesión compartida de la droga y que, conforme al principio "in dubio por reo," determinan la absolución de esta acusada. Estos contraindicios son:

1ª Las manifestaciones reiteradas y persistentes a Simón de que las sustancias decomisadas eran de su propiedad y que era suyas. Insistiendo en todas las fases de la causa que la droga era de su propiedad.

2ª El hecho de que tales manifestaciones se efectuaron no ya sólo en fase instructora o en el juicio oral, sino que, como se indica en el atestado y así se ha ratificado en el juicio oral, desde el primer momento y de forma espontánea Simón se atribuyó la titularidad de la droga e insistió en que Lorenza no sabía nada de su existencia.

Es claro, pues que esa manifestación inculpatoria del acusado, que está corroborada con datos periféricos de incriminación, como el peso, la tenencia del dinero hallado, llevan a la convicción del Tribunal (art. 741 L.E.Cr), tanto para fundamentar la condena del Sr. Simón , como par exculpar ala Sra. Lorenza , de que la posesión mediata correspondía a Simón y que Lorenza era poseedora inmediata, sin plena prueba de cargo de una tenencia conjunta y compartida en su preordenación al ilícito comercio.

En definitiva, pese al sólido indicio de la posesión inmediata de la droga debe de prevalecer la duda suscitada por la posesión mediata del Sr. Simón y determinar la aplicación del principio "pro reo" a favor de la acusada, Lorenza . Así, la S.t.S. de 22 de Marzo de 2.002, cuyos razonamientos son directamente aplicables al presente caso, en relación con ese principio señala que "la duda razonable de la Sala sentenciadora no pudo ser despejada, y no lo es tampoco ahora en esta resolución judicial, en un recurso extraordinario de casación, sin contar con la inmediación y con todas las limitaciones propias en un recurso de esta naturaleza. En efecto, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional de vulneración de derechos fundamentales, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial ha tenido una duda razonable, motivada, y perceptible también en esta instancia, sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas".

Asimismo procede significar que el Ministerio Fiscal aún cuando mantuvo su acusación también expuso a la Sala en su informe algunas dudas sobre la tenencia compartida de la droga, considerando más sólida la prueba incriminatoria de una tenencia exclusiva por parte de Simón .

QUINTO.- En su ejecución no han concurrido en el acusado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se solicita por la representación procesal de Simón la aplicación de una atenuante de drogadicción del art 21.1 c.p.

De la prueba obrante en autos únicamente queda acreditado el consumo de cannabis y cocaína, sin síntoma alguno de intoxicación o de síndrome de abstinencia que hubiera sido la causa de la posesión de las sustancias estupefacientes.

La jurisprudencia reitera que no basta con la acreditada condición de consumidor de drogas, para que se aprecie la atenuante de drogadicción, sino que deben existir datos sobre la duración del consumo, intensidad e incidencia de esta circunstancia en el hecho enjuiciado (s.t.s. 15/04/2002).En semejante sentido la S.T.S de 4/12/2002 dice "En el presente caso, como se razona en el Fundamento Jurídico cuarto lo único acreditado son unos consumos repetidos de cocaína efectuados en el año 2000, lo que no le convierte en consumidor, y al respecto debemos recordar que incluso la adicción al consumo, por sí sola, no justifica sic et simpliciter la concurrencia de atenuante alguna -en tal sentido STS 609/99 de 15 de abril -, sino que es preciso la incidencia de tal adicción en la ejecución del concreto delito del que se le acusa, pues ya se sabe que la droga es un factor criminóqeno, y en el presente caso no se ha patentizado estar en presencia de una actuación delictiva provocada por la adicción del recurrente (delincuencia funcional).

Igualmente, la S.T.S. de 27/11/2002 indica "cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes y donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998)."

En nuestro caso, en ningún momento consta prueba acreditativa de la incidencia de la adicción en la ejecución del delito objeto de esta causa, ni que la posesión preordenada al tráfico de las sustancias aprehendidas a Simón fuera motivada por su adicción a la droga. En definitiva lo único acreditado es su consumo de cannabis y de cocaína, pero sin acreditación de su incidencia causal en el delito imputado. Con mas detalle la S.T.S. de 1 5/1 1/2002 dice "La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, (v gr. SS 1345/2000 de 17 de julio y 1595/00 de 16 de octubre), las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que, por lo que ahora importa puede sintetizarse como sigue:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2° del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) La Eximente incompleta se estima cuando el sujeto actúa bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

En ciertos casos se ha estimado cuando la adicción es prolongada, o muy intensa si es reciente, cuando se produce una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o la drogodependencia se asocia a déficit del psiquismo o cuando se ha producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes Ia de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2° del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando Ia de 5-5-98 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales,

valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/02, 8 noviembre).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1/387/2001 de 24 de septiembre- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S.18 de octubre de 1999, no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales ues suondría crear atenuantes incompletas que la ley no ha previsto.

El drogadicto, sinmás, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante. Los motivos séptimo y octavo han de ser desestimados." Por todo ello, y siendo el acusado un consumidor sin mas y sin acreditación de un enlace causal y directo entre esta circunstancia y la comisión el delito imputado procede desestimar la atenuante solicitada, máxime cuando no existe ningún elemento de acreditación de que la adición haya motivado la conducta delictiva.

SEXTO.- La pena estipulada para dicho delito es la de tres a nueve años de Prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trata, como el presente caso de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y Multa.

Esta Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso y especialmente a la cuantía de la droga ocupada y Ices dosis que tras su corte pudiera originar, en atención a su pureza, así como a la carencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, considera adecuada la fijación de la pena de tres años de Prisión y multa equivalente al duplo del valor de la droga ocupada. Valor fijado en prueba pericial no impugnada por la defensa y sometida a contradicción en el juicio oral y que se cifra en 12.836.42 euros. La defensa del acusado considera que debe de calcularse la cuantía de la multa sobre el valor de adquisición de las sustancias ilícitas. Ahora bien, este criterio tiene que ser desestimado en atención a las siguientes razones:

1ª Tratándose de un mercado ilícito, es evidente que el valor de adquisición es un valor carente de fehaciencia y de capacidad para determinar el valor de las sustancias adquiridas.

2ª El valor de adquisición indicado por el acusado y que cifra en 500.000 ptas, es una mera manifestación de parte sin corroboración

alguna y que como es notorio carece del mas elemental poder de convicción probatoria.

Con respecto a la responsabilidad personal derivada del impago de la multa debemos indicar que el artículo 53.2 del Código Penal establece que, en los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración".

Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años".

Conforme a este precepto y a su interpretación jurisprudencial (S.T.S. 30-X-2002) y considerando su aplicación "ex lege" y su contenido subsidiario, pues solo se aplica en caso de impago de la multa, se fija una responsabilidad subsidiaria personal de cuatro meses de prisión, que se considera: por un lado, proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito, y por otro, no supone una superación del límite penológico establecido en el art. 53 c.p; que fija en los parámetros de aplicación objetiva en primer lugar que no exceda de un año y en segundo lugar que no se aplique a las penas superiores a cuatro años de prisión.

SEPTIMO.- A tenor del artículo 123 del Código Penal, han de imponerse al condenado las costas procesales en su mitad, declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas.

OCTAVO.- Según lo establecido en el artículo 116 del propio Código, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 110 a 115 del mismo texto legal, como procediendo fijación de indemnización alguna por las características del tipo penal imputado y sentenciado no acreditándose perjuicio patrimonial alguno concreto a persona determinada.

Así pues, conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Simón como criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMO DE CONDENA Y MULTA DE 12.836,42 euros) y ARRESTO SUSTITUTORIO DE CUATRO MESES EN CASO DE IMPAGO Y LA MITAD DE COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA INSTANCIA.

En todo caso SERA DE ABONO al condenado del tiempo que fue privado de libertad en virtud de prisión preventiva por esta causa, si no hubiese sido abonado en otra precedente.

DESTRÚYASE la droga aprehendida, con su decomiso definitivo y DESTÍNESE a la ejecución de la presente causa las fianzas prestadas y dinero ocupado al acusado, así como el teléfono decomisado.

Que debemos de ABSOLER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Lorenza del delito contra la Salud Pública que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas.

Devuélvase a esta acusada los efectos personales (teléfonos) y dinero cautelarmente decomisados.

Así por resta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.