Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 36/2003 de 04 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 36/03.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 257/02.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIOS.

S E N T E N C I A .

En la ciudad de Burgos a cuatro de Abril de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delito de apropiación indebida contra Jose Manuel , cuyas circunstancias personales constan en autos, y Gaspar , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos del Río Arnáiz, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía E. Ruiz Antolín y asistido del Letrado D. José María Castilla Marañón, figurando como apelados los primeramente indicados y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida. El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "con fecha 27 de Septiembre de 1996 se celebró un contrato privado de arrendamiento de industria (redactado por Víctor ), entre las siguientes partes: por un lado en concepto de arrendador Pedro Jesús y por el otro en concepto de arrendatario la comunidad de bienes formada por los hermanos Jose Manuel , Gaspar y Filomena (sobrinos del arrendador), por el que el primero cede en arrendamiento a dichos hermanos el local comercial destinado y equipado para la fabricación de "morcilla de Burgos", situado en una finca urbana de Sotopalacios en Calle Mesón nº 19, con una superficie aproximada de 260 metros cuadrados. Recogiéndose en la Cláusula segunda que "los arrendatarios declaran recibir todos los elementos materiales de la industria en perfecto estado, quedando obligados a restituir al arrendador o sus herederos al terminar el arriendo dichos elementos en igual estado de utilización y funcionamiento". Y en la estipulación quinta se recoge el plazo de duración por tiempo determinado, fijándose de mutuo acuerdo en dos años prorrogables tácitamente, hasta un máximo de cinco años, y comenzando a contar desde el 1 de Octubre de 1996. Y al término del plazo convenido el arrendatario vendrá obligado a poner a libre disposición del arrendador la industria en el mismo estado de uso y conservación en que se les entrega. Y en el Anexo I se recogía la relación de maquinaria, herramientas, mobiliario y de elementos de transporte, que se incluyen en el arriendo de industria de fabricación de morcilla de Burgos de Pedro Jesús , tratándose de: caldera 600 litros gasoil (1.300.000); amasadora 150 litros (100.000); embasadora neumática (250.000); embasadora hidráulica (950.000); 2 grapadoras (1.250.000); 2 fileteras (300.000); cartilla elevadora (600.000); 2 balanzas electrónicas (300.000); compresor de 15 C.V. Atlas Coppo (150.000); 2 picadoras neumáticas de cebollas (100.000); 8 carros de acero inoxidable de 4 bandejas. Anexo que elaboró Víctor en virtud de la relación de bienes facilitada por Pedro Jesús , pero sin que por parte del primero se hubiese hablado con los acusados al respecto, ni se hubiese hecho comprobación alguna sobre la presencia de tales bienes inventariados en el local arrendado al inicio del contrato, el cual las partes firmaron en la vivienda de Pedro Jesús . Y a raíz de este contrato, por parte del Pedro Jesús se comentó a clientes del negocio, entre ellos Luis Francisco y Julián , así como a Benito , que él se iba a retirar del negocio de elaboración de morcilla de Burgos, a la vez que les presentaba a sus sobrinos, que se quedaban con el mismo. Por Serrano Maquinaría Cárnica S.L. se emitió una factura con fecha 30 de Octubre de 1996, con el código de cliente 43003319, CIF/DNI E-09317116, a nombre de Gaspar y dos más C.B. Fábrica de Morcillas, de Sotopalacios Burgos, con la descripción de n/alb. nº 4963 fecha 25 de Octubre de 1996 una marmita cocción 600 lts. capacidad, doble por el precio de 1.180.000 ptas., fondo aceite térmico, automática calentada con quemador a presión para gasoil, una construida en acero inox. 18/8 dto. por el precio de 80.000 ptas. y 4 cajas de grapas ch-520 44.000 U por el precio total de 60.984 ptas. Siendo el importe total de todo ello 1.346.741 ptas, incluidas las 185.757 ptas. del 16% de IVA. Cuyo abono fue cargado en la Entidad Bancaria Caja Burgos por transferencia del número de cuenta 0118 5000001260 a nombre de los dos acusados y de su hermana como Comunidad de Bienes, y a favor de la cuenta nº 0000018271 de titularidad de Serrano Maquinaría Cárnica S.L. Con fecha 23 de Marzo de 1998 por parte del acusado Gaspar mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de la Comunidad de Bienes, Gaspar y dos más, se presentó ante la Junta de Castilla y León, Consejería de Agricultura y Ganadería, Servicio Territorial de Burgos, escrito exponiendo solicitar el cambio de titularidad y ampliación de la industria de elaboración de embutidos (morcillas), en la Calle Mesón nº 19 en la localidad de Sotopalacios en Burgos, cuya menoría acompañaba, con previsión de que las obras e instalaciones proyectadas finalizasen en el mes de Marzo de 1998. Recogiendo en dicha memoria, en el apartado 3 relativo a maquinaria existente en la industria, como la maquinaria existente en las instalaciones previo a su arrendamiento, era: una caldera de 6 lts. con quemador de gasoil por un valor de 1.330.000 ptas.; una amasadora de 150 lts. de 2'00 C.V. por un valor de 100.000 ptas.; una envasadora neumática por valor de 250.000 ptas.; una embasadora hidráulica de 2'00 C.V. por valor de 950.000 ptas.; 2 grapadoras por valor de 1.250.000 ptas.; 2 fileteras de 0'5 C.V. por valor de 300.000 ptas.; 1 carretilla elevadora por valor de 600.000 ptas.; 2 balanzas electrónicas por valor de 300.000 ptas.; compresor de aire Atlas Coppo. de 5'0 C.V. por valor de 150.000 ptas.; 2 picadoras neumáticas de cebollas por valor de 100.000 ptas., y 8 carros de 4 bandejas inox. Y en el apartado 4 referido a la maquinaria de nueva adquisición, se indicaba que la maquinaria adquirida por la Comunidad de Bienes era: un máquina cutter de 8'0 C.V. por un valor de 750.000 ptas.; una picadora de carne de 4'0 C.V. de un valor de 425.000 ptas.; una caldera (marmita de cocción) 600 lts. por un valor de 1.150.000 ptas.; una amasadora de 100 lts. de 5'0 C.V. de un valor de 400.000 ptas.; una báscula de 18 kg. / 20 grs. por un valor de 40.000 ptas.; y dep. de grasas inox. 1.300 x 1.000 x 10.000 mm de un valor de 80.000 ptas. Por otro lado, en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de los de Burgos se siguió Juicio de Desahucio nº 331/98, en virtud de demanda de Juicio de desahucio de industria interpuesta por la representación de Pedro Jesús y su esposa Beatriz , contra los hermanos Jose Manuel , Gaspar y Filomena , (previo requerimiento notarial de no prorrogar el contrato de arrendamiento, y por ello al termino del vencimiento del plazo del contrato, dejar libre y en buen estado el local-industria, así como la maquinaria inventariada en el anexo I del contrato), y tras los trámites procesales correspondientes, se dictó sentencia nº 295/98 con fecha 21 de Diciembre de 1998, en cuyo Fallo estimando la demanda se declaraba resulto el contrato de arrendamiento existente entre las partes desde el 27 de Septiembre de 1996, sobre el local comercial destinado y equipado para la fabricación de morcilla de Burgos, situado en una finca urbana en la Calle Mesón nº 19 de Sotopalacios (Burgos), por expiración del plazo contractual, declarando haber lugar al desahucio de los demandados de la expresada finca, apercibiéndoles que si no lo desalojan dentro del término legal, serian lanzados de ella y a su costa. Interpuesto recurso de Apelación, por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª se dictó sentencia el 9 de Febrero de 1999 confirmando la sentencia recurrida. Dictándose por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Burgos el 6 de Julio de 1999 Propuesta de Providencia acordando requerir a los demandados para en el plazo de 15 días hacer entrega de las llaves del local de negocio. Requerimiento que tuvo lugar el 14 de Julio de 1999 en la persona de Jose Manuel en su nombre y en el de sus hermanos, manifestando que iba a entregarlas en dicho plazo. Presentándose escrito fechado el 15 de Julio de 1999 por la representación de los tres hermanos, solicitando la admisión del mismo junto con las llaves del local objeto de arrendamiento, y los requerimientos notariales practicados el 1 de Junio de 1999, con la negativa de la parte actora. Siendo tales requerimientos notariales, uno de ellos de fecha 1 de Junio de 1999 ante el Notario de Burgos Dº Carlos Remacha Tejada, en el que compareció Narciso (Ingeniero Industrial con NIF nº NUM000 y colegiado con el nº NUM001 del Colegio de Ingenieros Industriales de Burgos y Palencia), manifestando que las máquinas relacionadas en el informe emitido por él el 31 de Mayo de 1999, que consta de cinco hojas, el cual se entregó y protocolizó, están instaladas y en funcionamiento en la Fábrica de morcillas sita en la Calle Mesón nº 19 de Sotopalacios (Burgos). Relacionando dicho inventario a fecha 31 de Mayo de 1999: 1.- Ainasadora de 150 litros (tipo panadero), sin marca, motor 220 V. 2.- envasadora hidráulica de acero inoxidable. Marca STA, con su herramienta de montaje. Motor 220V. 3.- Dos grapadoras marca Serrano, en acero inoxidables modelo 520. 4.- Una máquina filetera marca ADE con motor 221 V. 5.- Una carretilla elevadora a motor diesel marca Desta, modelo DV4M 2022 Lx serie 27 nº de fabricación 121057. 6.- Una balanza mobba modelo labra, motor 220 V nº de serie 483585, peso máximo 15 kg. 7.- Una balanza Master modelo 500 número de serie 86426 plataforma en acero inoxidable, medidas 50 x 50 y visor independiente, peso máximo 150 kg. motor 220 V. 8.- Compresor Atlas Coppo nº de fabricación 171 Equipo tipo 350/10 contraseña AP-848 con motor TEC 34.1 (1'969) tipo L$132$1, nº 139795 motor 220/380V. 9.- Dos picadoras neumáticas de cebollas (si marca). 10.- Ocho carros de acero inoxidable con 4 bandejas cada uno (tipo rejilla) y 4 chapas, cada uno, en acero inoxidable de medidas 100 x 10 cm. Cuatro carros de medidas 102x100x135 cm. Cuatro carros de medidas 100x79x130 cm. 11.- Una Mesa de acero inoxidable, medidas 95x70x80 cm. 12..- Un mostrador de acero inoxidable, con puerta de paso y dos baldas, medidas 178x70x95 cm. 13. Una mesa de acero inoxidable, medidas 192x92x82 cm. 14.- Un gato mecánico. 15.- Una báscula montaña marca Stabilitas, peso máximo 250 kgs. 16.- Una bañera de cerámica marca Matalibérica con carro de acero inoxidable, medidas bañera 152x70x28 cms.; carro 152x70x64cm. 17.- Cuarenta garrafas de plástico de 20 litros de capacidad cada una, y sus respectivas tapas. 18.- Treinta y tres cajas de plástico, ranuradas, de medidas 60x40x18 cm. 19.- Veintiocho calderos de plástico de 20 litros de capacidad cada uno, veintidós de ellos con asa y seis sin asa. 20.- Una estantería de acero inoxidable, medidas 200x84x106 cm, con cuatro bandejas de rejillas de 99x83 cm. 21.- Mesa de acero inoxidable, con dos baldas, medidas 98x58x91 cm. 22.- Dos cubos de acero inoxidables de un diámetro aproximado de 64 cm. Uno de ellos con ruedas. 23.- Un carro de acero inoxidable con plataforma de 91x44 cm. 24.- Una transpaleta marca Boss modelo WH23 número de serie 451491 27/02/90. 25.- Tres palets de acero inoxidable medidas 120x100x17 cm. 26.- Un carro de hierro para transporte de sacos. 27.- Un carro de acero inoxidable con dos baldas y soporte para visor de balanza, medidas 111x53x60 cm. 28.- Ventilador marca S&P de 220/380 V. Tipo PBT/4-400 N. Ref. L52763. 29.- Una bañera cerámica, marca Matalibérica, con carro de acero inoxidable, medidas 170x70x35 cm. 30.- Dos carros de acero inoxidable para transporte de cubos, con plataforma 60x60 cm. 31.- Plataforma de acero inoxidable, medidas 60x60x14 cm. 32.- Tres mangueras de goma de medidas, dos de ellas, de 4 m. aproximadamente y la otra de 6 m. aproximadamente. 33.- Siete caballetes y taburetes de madera. 34.- Doce palets de madera de diversas medidas. 35.- Cajas de Poliespan, medidas 51x31x9cm. aproximadamente. 36.- Un armario tipo librería, medidas fijadas 240x35x190 cm. 37.- Un molino de pimienta marca Jovic con motor 220 V, tipo MLK 90 L2, 2, C.U. 38.- Una báscula para pesado especias con juego de cinco pesas de peso: 0'5 kg, 1 kg, 2 kg, 3 kg, y 5 kg. 39.- Tres cubos de plástico (para almacenar especies) de 50 cm. aproximadamente de diámetro. 40.- Una mesa de madera, medidas 76x58x80 cm. 41.- Dos cuerpos de taquillas, de chapa, con dos compartimentos cada cuerpo, cuya medidas son: 50x50x180 cms. 42.- Un carro de fregona con dos cubos cuadrados, una fregona y un escurridor. 43.- Una mesa de madera de salita, medidas 110x50x57 cm. 44.- Un disco de acero inoxidable, de repuesto para filetera. 45.- Tras cuchillos de pelar cebollas. 46.- Un escobón tipo barrendero. 47.- Una pala cuadrada. 48.- Dos relojes de pare, tipo cocina. 49.- Treinta cajas de plástico, marca El Pelucas, para cebollas tamaño 48x38x28 cms. 50.- Dos cubos de plástico de 40 cms. de diámetro aproximadamente. 51.- Un armario de dos módulos con dos baldas cada módulo. Medidas módulo 1: 114x60x102 cm. Módulo 2. 114x48x115 cms. 52.- Cuatro cuerpos de estanterías de acero inoxidable en interior de Cámara Frigorífica para almacenar cajas. 53.- Un contestados automático marca Telefónica modelo Montera. 54.- Dos espuñaderas de acero inoxidable de 35 cms. de diámetro aproximadamente. 55.- Un fregadero de acero inoxidable, de doble seno (medida sin especificar), en sala de lavado. 56.- Un fregadero de acero inoxidable, de un solo seno, en Sala de Ordenador. 57.- Una bañera de acero inoxidable para lavado de tripas. 58.- Una caja metálica portamonedas. 59.- Una bata y un gorro blanco. 60.- Un rascador de suelos de acero inoxidable. Así como tres extintores de 6, 9 y 12 k, una caldera para la producción de agua caliente, con quemador de gasóleo, y dos cámaras frigoríficas, con sus correspondientes equipos. Igualmente con fecha 1 de Junio de 1999 por parte de Juan compareciendo ante el citado Notario, en nombre y representación de Jose Manuel , Filomena y Gaspar , se requirió al mismo a fin que hiciese llegar a Pedro Jesús y Beatriz , una carta en su domicilio de Sotopalacios CALLE000 NUM002 , con el siguiente texto: "Muy Sres. míos: El firmante en representación de la Comunidad de Bienes formada por los hermanos D. Jose Manuel , D. Gaspar y Dña. Filomena , según la copia de poder que acompaño, otorgado el 28 de Octubre de 1998, ante el Notario D. Jesús Santamaría Villanueva, nº de protocolo 2.154, y mediante la presente, pone en su conocimiento los siguientes particulares. A) Que mis mandantes dan por finalizado el contrato de arrendamiento objeto del presente procedimiento de fecha 27 de Septiembre de 1996, y entrega las llaves del local, dejándolo a la libre disposición de sus propietario, desde el 31 de Mayo de 1999, por lo que dejo las llaves a su disposición en el domicilio de D. Sebastián , sito en Sotopalacios CALLE001 NUM002 . B) Que se adjunta un informe pericial en el que se relaciona el inventario de los bienes de maquinaria y utensilios que quedan en el local arrendado- fábrica de morcillas, reiterando una vez más que si bien y como anexo al contrato se hace una relación de maquinaria, herramientas, mobiliario y elementos de transporte, que se incluían en el arriendo, la realidad es que: 1.- La caldera de 66 litros de gasoil está pagada y es propiedad de mis mandantes según quedó debidamente acreditado, en el Juicio de desahucio 331/98, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos. 2.- La envasadora neumática y la segunda filetera no están en la fábrica o local arrendado, sino en otras dependencias de D. Pedro Jesús , por lo que nunca han estado a disposición de mis mandantes. Que mis mandantes tienen recurridos y ante al Tribunal Supremo, en casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial en el Rollo de Apelación 54/99, y en Recurso de Queja contra el Auto de fecha 26 de Marzo de 1999 por la misma Sección Tercera. De ambos recursos mis mandantes van a desistir." Firmado por Juan . Personado dicho Notario en el domicilio sito en Sotopalacios CALLE000 NUM002 , encontrándose allí Beatriz , quien se negó a recoger la carta y cédulas extendidas por el primero. Y previa petición mediante escrito presentado por parte de la representación de Pedro Jesús y de Beatriz , en el Juicio de Desahucio nº 331/98 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de los de Burgos con fecha 26 de Julio de 1999 se extendió un acta por la Sra. Secretaría Judicial con el siguiente contenido: "En Sotopalacios (Burgos) a veintiséis de Julio de 1999. Siendo la hora señalada para la practica de este Diligencia, me constituí en el local objeto del pleito sito en la localidad arriba citada, y más concretamente en el nº 19 de la Calle Mesón. Se hallan presentes la Letrada de la parte actora, así como el actor y el Sr. Perito Sr. Juan Ignacio con DNI nº NUM003 , jura desempañar bien y fielmente el cargo de perito. Principiado el acto, se observa que el local está cerrado, y se abre con la llave depositada en el Juzgado, una vez abierto se observa que está en orden, y con diversa maquinaria. Por el Sr. Perito se manifiesta que según consta en el contrato, falta la caldera de gasoil de 600 litros, y la que suscribe observa, que existe las tomas de gasoil y la toma de agua y cables sueltos del cuadro de mando de la caldera, se observa que sólo quedan las tomas. Según el Perito, falta la embasadora neumática que consta en el contrato y según el Perito y lo relacionado en el contrato falta una filetera, y la que suscribe observa, no encuentra más que una. No habiendo nada más que hacer constar se da por terminada la presente que firman los presentes conmigo la Secretaria que doy fé, digo, y se entregan las llaves al actor, doy fé." Siendo firmado por la Sra. Secretaria Judicial. La marmita cocción 600 lts. de capacidad, doble fondo aceite térmico, automática calentada con quemador a presión para gasoil, construida en acero inoxidable 18/8 (con dos años y medio de antigüedad), ha sido valorada pericialmente, por la Perito Dª Mónica , en la cantidad de 1.046.208 ptas. y la embasadora neumática (con 23 años de antigüedad) en la cantidad de 30.000 ptas. Y la filetadora marca Epelsa modelo Ecosal 300, de 30 cms. de diámetro, nueva, en la cantidad de 162.000 ptas. Mientras que por el Perito Dº Jesús Carlos se valora la marmita cocción 600 litros con doble fondo de aceite térmico, automática, calentada con quemador a presión para gasoil, construida en acero inoxidable 18/8 igualmente en la cantidad de 1.046.208 ptas., mientras una envasadora neumática marca SIA reacondicionada en 1995 la cantidad de 192.375 ptas. y una cortadora de filetes marca ADE con motor a 220 V en la cantidad de 115.425 ptas. Por Serrano Maquinaria Cárnica S.L. se emitió factura con fecha 31 de Agosto de 1999, con el código cliente 4310024, CIF/DNI B-09345653 a nombre de Miguel y Conchi S.L. Fábrica de Morcillas Mesón 19 Merindad Ubierna, Sotopalacios (Burgos), con la descripción N/Alb. nº 9374 fecha 23 de Julio de 1999 marmita de cocción capacidad 700 l. gasoil automática por el precio de 878.400 ptas. (una vez aplicado el 10% de descuento), siendo el importe total de la factura 1.018.944 ptas. ó 6.123'98 Euros (incluidas las 140.544 ptas. del 16% de IVA). A su vez la Empresa "Toinca" (Plaza Dr. Gila nº 4; de Segovia), emitió factura con fecha 31 de Marzo de 1997, número de cliente 09140140, CIF E-09317116 a nombre de Gaspar y dos mas C.B. El Mesón s/n Sotopalacios (Burgos), siendo la forma de pago al contado, por el concepto de Albarán 7495 S7 pedido Cutter de 35 Lts. acero inoxidable por el importe de 400.000 ptas. siendo el importe total de la factura 464.000 ptas. (incluidas 64.000 ptas. del 16 % de IVA). Por Serrano Maquinaria Cárnicas S.L. se emitió factura con fecha 30 de Abril de 1999 a nombre de Gaspar C.B. Fábrica de morcillas Burgos, por los conceptos de: N/alb nº 8769 fecha 12 de Marzo de 1999 máquina doble grapadora automática mod. MH-510 por importe de 800.000 ptas.; máquina embutidora al vacío mod. risco con tolva DF 300 litros por importe de 900.000 ptas.; elevador tipo standard para carros de 200 litros en acero inoxidable por importe de 655.600 ptas.; embutidora continua al vacío preparada para morcilla con tolva de 200 litros mod. sia con elevador incorporado por importe de 1.578.000 ptas.; tres carros de 200 en acero inox. por el valor cada uno de ellos de 15.000 ptas. sumando el total de 45.000 ptas.; máquina embutidora de lomos en acero inoxidable calibrf. 80 mm. por el valor de 200.000 ptas. Y por Guipuzcoana, con fecha 18 de Octubre de 1996 se extendió la factura 5.037.728-O para el transporte desde el punto de origen Barcelona al destino en Burgos, siendo remitente Alanbart y el destinatario Fabrica de morcillas Pedro Jesús en Sotopalacios, por la cantidad por portes de 39.270 ptas. y por seguro 2.431 ptas., que más 6.672 ptas. correspondientes al 16% de IVA, resultó un total a pagar de 48.373 ptas. Los acusados, Gaspar figura en la Tesorería General de la Seguridad Social, en el régimen especial de trabajadores autónomos desde el 1 de Octubre de 1996 y continuando a fecha 18 de Septiembre de 2.002, y su hermano Jose Manuel figura también de alta en este régimen especial desde el 1 de Octubre de 1996 continuando a fecha 18 de Septiembre de 2.002.

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha de 11 de Septiembre de 2.002 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel y a Gaspar del delito de apropiación indebida que se les imputa con carácter principal, así como del delito de hurto también imputado a ambos por la Acusación Particular con carácter subsidiario, con declaración de las costas de oficio".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Pedro Jesús , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, y, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pedro Jesús , fundamentado en: a) error de hecho en la apreciación que de la prueba practicada hace el Juzgador de instancia, b) error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 785.2 y 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la jurisprudencia aplicable a los mismos y c) vulneración de precepto legal por no apreciación del tipo penal establecido en el artículo 252, en relación con el artículo 234 del Código Penal, solicitando en el suplico de su recurso la condena de los acusados por un delito de apropiación indebida a la pena, para cada uno de ellos de tres años de Prisión, Inhabilitación Especial para el trabajo de fabricación de morcillas y embutidos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar ambos de forma solidaria a D. Pedro Jesús en la cantidad de 8.137'75 euros (1.354.008,- ptas.) por el valor de la maquinaria sustraída, más otros 4.207'08,- euros (700.000,- ptas.).

SEGUNDO.- El delito imputado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal es el de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, señalando dicho precepto que son reos del delito mencionado quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha tratado ampliamente el tipo penal imputado, en la mayoría de sus ocasiones en virtud de la anterior regulación establecida en el artículo 535 del Código Penal, en nada discrepante en lo esencial con la introducida por el Código Penal de 1.995 en el artículo 252 antes trascrito, en relación con los artículos 249 o 250 del mismo cuerpo legal. Así, en sentencia de 19 de Julio de 2.001 escogida a título de ejemplo, establece que "partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1.- Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó. La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación. 2.- La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado. El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición. La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados. 3.- Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al artículo 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del artículo 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero. 4.- Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 del Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos". Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública o particular comparecida al mismo, única prueba libre y racionalmente valorable por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia y ahora sometida a apelación establece en su fundamento de derecho primero los límites fácticos de la contienda establecida entre la acusación particular y la defensa al indicar, tras hacer un pormenorizado estudio de los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida inicialmente imputado, que "nada de ello ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que con la prueba practicada en modo alguno, según se irá analizando seguidamente, queda plenamente probado, descartándose así cualquier posible duda, sobre la apropiación por parte de los acusados de los tres objetos denunciados por la acusación particular (una caldera de cocción de 600,- litros, una envasadora neumática y una fileteadora), y que se reducen a dos de ellos por parte del Ministerio Fiscal (la envasadora neumática y la cortadora de filetes). Así por parte del denunciante, Pedro Jesús , en el acto del Juicio Oral indicó que los acusados son sobrinos suyos con los que acabó mal su relación con ellos, debido a que le trasladaron las máquinas, y, previa exhibición del folio nº 6, dijo que ni la filetera ni la envasadora estaban cuando le devolvieron la fábrica, siendo maquinaria que había comprado él, pero los acusados hicieron una fábrica nueva y se llevaron a ella su maquinaria, siendo por ello que les ha denunciado. Y al ser interrogado en la relación con la documental del folio nº 8 (consistente en la factura de una caldera de 600 ,- litros, a nombre de la Comunidad de Bienes integrada por los ahora acusados junto con una hermana), sostuvo que él iba a cambiar la caldera de 400,- litros por otra de 600,- litros, y así quedó con sus sobrinos, pero él fue quien pagó la caldera, si bien les dio el dinero a ellos para que pagasen y se pudieses desgravar, siendo sin embargo él quien abonó la instalación a dos albañiles que estaban trabajando para él. Y a su vez, fue corroborado este último extremo por los dos albañiles que declararon como testigos en el acto de juicio, Darío y su hermano, Carlos Manuel . Pero no obstante, Pedro Jesús en su declaración en fase de instrucción obrante al folio nº 13, a la vista de la copia de la factura aportada por los denunciados, al ser interrogado para que explicase como es posible que tengan factura los denunciados, manifestó "que la caldera no estaba, y que ignoraba él, porque el denunciado tiene una factura sobre una caldera". Por el contrario, los acusados sostienen que la citada caldera fue adquirida por ellos, así Jose Manuel , previa exhibición de los folios nº 21, 22, 23 y 24 (relativos a una solicitud ante la Junta de Castilla y León en el cambio de titularidad y la ampliación de elaboración de embutidos, morcillas, y memoria adjuntada con la misma), dijo que en tal inventario hay un error porque la caldera no era de 600,- litros, la envasadora no estaba en la fábrica sino en unas naves anexas y la picadora es suya. Creyendo que los folios nº 3 a 6 recogen el contrato de arrendamiento, siendo de 400,- litros la caldera que había en la fábrica y si pusieron de 600,- litros es porque Pedro Jesús dijo que la iba a cambiar por esa, pero después, si la caldera se puso a nombre de ellos es porque ellos la pagaron, desconociendo quien pagó los gastos de instalación. Negando que su tío les diese en mano el importe de la caldera, así como que el contrato de arrendamiento se lo trajeron hecho, habiéndolo firmado en casa de Pedro Jesús sin entrar en la fábrica. A su vez el otro de los acusados, Gaspar reconoció que el inventario del folio nº 6 es el que firmaron, pero no todas las máquinas estaban en la fábrica, sino en un local de su tío, en concreto la embutidora en casa de su tía y, en principio, a su disposición, ya que él había trabajado para su tío, y, si todas las máquinas no estaban allí, es porque no cabían. Por otro lado, previa exhibición de los folios nº 21 a 24, dijo no ser cierto lo previo al arrendamiento, pues la cutter y la caldera no estaban antes del mismo. Siendo él y su hermano quienes pagaron la caldera de 600,- litros". La Juzgadora de instancia parte para la emisión de sentencia de dos versiones totalmente contradictorias entre denunciante y denunciados (folios 585 y 586 de las actuaciones) que se centran en la preexistencia, titularidad y restitución de los tres bienes objeto de las presentes actuaciones: a) una caldera de 600,- litros de gasoil, b) una embasadora neumática y c) una fileteadota, objetos cuyo valor. Individual y colectivamente superan por prueba pericial ampliamente el de 50.000,- ptas., otorgando mayor verosimilitud a las declaraciones de los acusados, no subjetiva sino objetivamente, por las restantes pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, lo que induce al recurrente a alegar como fundamento de su apelación la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en primera instancia verifica la Juzgadora en detrimento de sus propias pretensiones.

CUARTO.- Esta Sala debe señalar nuevamente que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba se puede sintetizar indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador. En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ninguna duda se plantea sobre la existencia de un contrato de arrendamiento de industria, de fecha 27 de Septiembre de 1.996, entre el denunciante como arrendador y los denunciados como arrendatarios y así se acredita documentalmente (folios 3 a 6 de las actuaciones) figurando como arrendador Pedro Jesús y como arrendatarios la comunidad de bienes formada por los hermanos de Jose Manuel , Gaspar y Filomena , sobrinos del arrendador. El objeto de dicho contrato es la industria de fabricación de "Morcilla de Burgos" que el arrendador tenía en la localidad de Sotopalacios, calle Mesón, núm. 19, con una superficie aproximada de 260 metros cuadrados, siendo el tiempo de vigencia estipulado el de dos años, prorrogable tácitamente hasta un máximo de cinco años, comenzando a contar desde el día 1 de Octubre de 1.996 y viniendo la parte arrendataria, al término del plazo convenido, obligada a poner a libre disposición del arrendador la industria en el mismo estado de uso y conservación en que se le entrega (prueba documental obrante a los folios 3 y ss. de las actuaciones), añadiendo como anexo una relación de maquinaria, herramientas, mobiliario y elementos de transporte incluidos en el contrato de arrendamiento de industria entre los que se encuentra: a) una caldera de 600,- litros de gasoil valorada convencionalmente en 1.300.000,- ptas., b) una embasadora neumática valorada en 250.000,- ptas., c) una embasadora hidráulica valorada en950.000,- ptas. y d) dos fileteras valoradas en 300.000,- ptas. Es decir se constituye un título contractual por el que los arrendatarios se obligan a restituir al arrendador, al término del contrato firmado, los objetos materiales que para el desempeño de la industria arrendada se les cede en uso. Sin embargo sí se plantea seria duda por la Juzgadora de instancia y por esta Sala sobre la preexistencia de los instrumentos recogidos en el Anexo al contrato de arrendamiento anteriormente indicado, y mucho más sobre su titularidad. Así con respecto a la caldera reclamada se indica por los acusados que dicha caldera de 600,- litros fue adquirida por ellos y que por lo tanto, no existía en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento como cedida en uso y en ningún caso ha sido propiedad del arrendador, sosteniendo que la citada caldera fue adquirida por ellos, siendo la que inicialmente se encontraba en el local de 400,- litros y que, como indica la sentencia dictada en primera instancia, en base a la declaración de Jose Manuel , "si pusieron 600,- litros, es porque Pedro Jesús dijo que la iba a cambiar por esa, pero después, si la caldera se puso a nombre de ellos, es porque ellos la pagaron, desconociendo quien pagó los gastos de instalación; negando que su tío les diese en mano el importe de la caldera", añadiendo Gaspar que la caldera no estaba en el local en el momento de firmar el contrato de arrendamiento, siendo dicha caldera de 600,- litros pagada por él y su hermano. El arrendador-denunciante y ahora recurrente en apelación sostiene en el Plenario que "él iba a cambiar la caldera de 400,- litros por otra de 600,- litros y así quedó con sus sobrinos. Él pago la caldera, les dio el dinero a ellos para que pagasen y les desgravase a ellos, él pagó sin embargo la instalación, con dos albañiles que estaban trabajando para él". Esta afirmación justifica las afirmaciones de los acusados al referirse a errores en el contrato de arrendamiento, pues en él se hace constar la existencia de una caldera de 600,- litros (folio 6 de las actuaciones), cuando la realidad era que dicha caldera era de 400,- litros según confiesa al denunciante, comprometiéndose éste a sustituir dicha caldera por otra de 600,- litros por lo que la sustitución anunciada se hizo constar como producida en el contrato. Ello justifica además que en el expediente abierto ante la Junta de Castilla y León, Consejería de Agricultura y Ganadería, Servicio Territorial de Burgos, para el cambio de titularidad de la industria de elaboración de embutidos (morcillas) se haga constar como maquinaria existente en la industria la de la caldera de 600,- litros y que en la maquinaria de nueva adquisición por el nuevo titular de la industria, Comunidad de Bienes integrada por Gaspar , Jose Manuel y Filomena , se haga constar asimismo una caldera de 600,- litros. De las pruebas practicadas se deduce que en el momento de celebrar el contrato de arrendamiento no se transmite para su uso la caldera de 600,- litros ahora reclamada, siendo la misma colocada con posterioridad. La pregunta inmediata es quién pagó y tuvo la propiedad de la citada caldera de 600,- litros objeto de actuaciones. Los acusados indican que fueron ellos quienes la pagaron, el denunciante sostiene que fue él quien la pagó entregando dinero en mano a sus sobrinos. Lo cierto es que ninguna prueba presenta en el acto del Juicio Oral Pedro Jesús que apoye sus afirmaciones, mientras que las esgrimidas por los acusados tienen su refrendo en la prueba documental (obrante al folio 45 de las actuaciones) integrada por factura emitida por la empresa "Serrano, Maquinaria Cárnica S.L." contra Gaspar y dos más, C.B. Fábrica Morcillas por importe de 1.346.741,- ptas., teniendo por objeto la misma, con núm. de albarán 4.963 y fecha 25 de Octubre de 1.996 (un mes después de la fecha del contrato de arrendamiento), una marmita de cocción de 600,- litros de capacidad, doble fondo aceite térmico, automática, calentada con quemador a presión para gasoil, construida en acero inoxidable 18/8. Dto. Caja de grapas CH-520, 44.000. U. En el acto del Juicio Oral comparece Eduardo indicando, previa exhibición del folio 45, que "esa factura es suya y figura quien le pago; creé que el pedido se lo hicieron Pedro Jesús y los hermanos". Pero si aún hubiese alguna duda a cerca de la titularidad dominical de la tantas veces mencionada caldera cabe citar la prueba documental incorporada a las actuaciones (folio 343 de las mismas) deducida por testimonio del Juicio de Desahucio núm. 331/98 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Siete de Burgos, en la que se pone de manifiesto que el abono de la cantidad de 1.346.741,- ptas. (concurrente con la incorporada al documento obrante al folio 45 de las presentes actuaciones) fue abonada a la empresa "Serrano, Maquinaria Cárnica S.L." por la cuenta núm. 0118-5000001260 abierta a nombre de los dos acusados y de su hermana como Comunidad de Bienes, siendo abonada por transferencia a la cuenta núm. 0000018271 de "Serrano, Maquinaria Cárnica S.L.". Es independiente quien abonó los gastos de instalación de la nueva caldera de 600,- litros, aparentemente realizado dicho pago por el denunciante, según testifican los albañiles presentados como testigos a su instancia, Carlos Manuel y Darío , pues aunque así fuera dicho pago se incluye dentro del compromiso de sustituir la caldera inicial de 400,- litros por la de 600,-, sin que ello acredite que el denunciante sea el propietario de esta segunda caldera y por ende los acusados debieran de restituírsela al final del arrendamiento contratado. Con lo indicado se da por esta Sala cumplida satisfacción al motivo segundo del recurso de apelación fundamentado en vulneración de los artículos 785.2 y 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, si bien es cierto que en base a ellos el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de apropiación indebida imputado y dentro del Procedimiento Abreviado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementada con las diligencias probatorias que pudieran recogerse, no lo es menos que la inversión de la carga de la prueba que dicha afirmación trae como consecuencia se produce ampliamente en el presente caso, debiendo de desestimarse el recurso entablado y no por la exclusiva declaración de los acusados, como pretende el denunciante, sino por la amplia prueba documental y testifical aportada al acto del Juicio Oral. Queda por determinar la ubicación de la primigenia caldera de 400,- litros existente inicialmente en los locales objeto de arrendamiento de industria, la embasadora neumática y una de las fileteras que se recogen en el contrato inicial de arrendamiento. En primer lugar deberemos de indicar con la sentencia dictada en primera instancia que "se ha producido una falta total de cualquier descripción en el anexo del contrato de arrendamiento, folio nº 17 (donde no se hace mención alguna de marca, ni de nombre del fabricante, ni de número de serie o de cualquier otra característica que hubiese permitido su identificación y a su vez su diferenciación de otras máquinas similares.... Junto con la falta de comprobación y acreditación de que tales objetos recogidos en el anexo del contrato de arrendamiento se encontrasen efectivamente en el local de negocio a la firma del mismo (como así lo pone de manifiesto Víctor quien redactó el contrato, y lo sostienen los acusados), lo cual tampoco permiten afirmar la veracidad de la postura del denunciante. Que, si bien, según declaración de Víctor , fue la persona que le encargó la redacción del contrato y quien le facilitó los valores de la maquinaria, sin embargo él no había llegado a hablar con los acusados". Así en el acto del Juicio Oral comparece y manifiesta que "el inventario se lo trajo Pedro Jesús , él no lo comprobó; no habló con los acusados al hacer el contrato". Por otro lado comparece en el acto del Juicio Oral la testigo presencial Carolina quien refiere "la embutidora (embasadora neumática) estaba en los locales de Beatriz , la mujer de Pedro Jesús ; lo sabe porque ella les ha ayudado en la elaboración de morcilla", es decir no se encontraba en el local cuyo arrendamiento se transmite, como tampoco se encontraba en el mismo la caldera de 400,- litros referenciada en las actuaciones ya que la testigo relata que "la caldera pequeña la dejaron en los locales de Pedro Jesús y estaban metiendo la grande, con los albañiles, Eduardo , Pedro Jesús y Gaspar ; la de 400,- litros la ha visto fuera de la fábrica en un local de Pedro Jesús ". Finalmente comparecen como testigos las personas que procedieron al traslado de la maquinaria existente en el local arrendado al nuevo local o industria abierta por los acusados. Gabriel indica que "la caldera y la cutter las traspasaron, el resto se quedó y la fileteadora no la llegó a ver. Arturo relata que "estuvo un día en el traslado de la fábrica a la nueva instalación; él llevó material pequeño; en la casa de al lado sí que vio maquinaria". Miguel Ángel concluye indicando que "estuvo en el traslado y vio la caldera y el cutter; vio un bulto en el almacén de Beatriz ; es empleado de los acusados y les ayudó por esa razón; empezó a trabajar en las antiguas instalaciones; en la nave nueva solo está la caldera de 700,- litros (error en el acta ya que a continuación se hace constar que "él solo conocía la caldera de 600,- litros); en la vieja se quedaron la envasadora y la picadora que había". Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora sometido a examen.

QUINTO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, en Diligencias Previas núm. 257/02, en fecha de 11 de Noviembre de Junio de 2.002, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación. Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos. E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-