Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 4/2002 de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 4/02.

SUMARIO NÚM. 1/02.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CINCO. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A

En Burgos, a veintisiete de Junio de dos mil tres.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Burgos, seguida por DOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL contra Abelardo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 13 de Julio de 1.974, hijo de Raúl y de Consuelo , natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido la CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 ., sin antecedentes penales conocidos y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 16 de Enero hasta el día 28 de Febrero de 2.002, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Palacios Sáez y asistido del Letrado D. Francisco Martínez Abascal, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario núm. 1/02 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Burgos está acusado Abelardo , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 4/02, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 4 de Febrero, 11 y 17 de Junio de 2.003.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los artículos 179 del Código Penal, dirigiendo acusación contra Abelardo , como autor responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de dos penas de siete años de Prisión, con Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de las condenas, y costas procesales.

TERCERO.- La defensa de Abelardo , en igual trámite de calificaciones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas, al considerar que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que la súbdita de Guatemala, Remedios , llegó a España y a Burgos a comienzos del año 2.001 con permiso de estancia temporal para cursar estudios, no abandonando el territorio nacional, una vez concluido el permiso citado, al haber iniciado una relación sentimental con Abelardo , aproximadamente en el mes de Septiembre del mencionado año, quedando a los pocos días del inicio de la misma embarazada Remedios de Abelardo y pasando ambos a mantener vida en común y residencia en el domicilio de éste último, sito entonces en la AVENIDA000 , núm. NUM004 , NUM005 , NUM006 , en fecha de 8 de Diciembre de 2.001.

La relación de convivencia entre Abelardo y Remedios , así establecida se mantuvo hasta fechas inmediatas al día 13 de Enero de 2.002, fechas en las que Abelardo comunicó a Remedios que su relación de convivencia había terminado y que ésta debía de abandonar el domicilio del acusado, todo ello con la oposición de ésta quién desde ese momento pasaba de su situación estable anterior a la de no tener domicilio fijo, encontrándose en situación de estancia ilegal en territorio nacional. Sobre las 17'00 horas del día 13 de Enero de 2.002, Abelardo llegó a su domicilio acompañado de Estefanía , mujer de nacionalidad ecuatoriana, estando en el interior del mismo Remedios quien ante la presencia de su pareja y la mujer que le acompañaba abandonó el domicilio.

Remedios bajo a la calle y desde una cabina telefónica requirió el auxilio de la Policía Nacional, compareciendo inmediatamente en la puerta del inmueble sito en la AVENIDA000 , núm. NUM004 , de Burgos, donde les esperaba Remedios , la dotación integrada por los agentes policiales núms. NUM007 y NUM008 . Dichos agentes fueron informados por la requiriente que había tenido problemas de convivencia con Abelardo , sin especificar que tipo de problemas fueran éstos, por lo que los agentes acompañaron a Remedios hasta el domicilio, abriendo la mujer la puerta con la llave que en su posesión tenía, estando en ese momento en la vivienda Abelardo y Estefanía . Los agentes requirieron al acusado sobre los hechos acaecidos y éste les informó que había dado por terminada la relación sentimental con Remedios por problemas de convivencia, situación que no era admitida por la mujer y que en presencia de los agentes intentaba abrazar a Abelardo , siendo rechazada por éste, quien le indicó que, no obstante, podía Remedios utilizar una habitación del inmueble para pernoctar en él. Ante ello los agentes abandonaron el lugar, no sin antes examinar externamente a Remedios por si podía presentar ésta algún tipo de lesión, siendo el resultado negativo, y de informarle de los pasos para formular oportuna denuncia, negándose a ser acompañada por la dotación policial a Centro Hospitalario alguno.

Una vez que los agentes policiales abandonaron el lugar, no indicando a los mismos en ningún momento Remedios haber sido objeto de agresión sexual alguna, ésta abandonó el domicilio, poniéndose en contacto, sobre las 18'00 horas del mismo día, con Flora y Marco Antonio , arrendadores del domicilio ocupado por Remedios y otras personas a su llegada a España, a quienes informó que había recibido maltrato por parte de Abelardo y que había sido echada por éste del domicilio que compartían, sin manifestarles haber sido objeto de agresión sexual alguna, siendo aconsejada por los indicados en el sentido de que volviera a la vivienda, hablara con Abelardo y llegasen a una solución.

Así lo hizo Remedios quien llegó al domicilio sito en la AVENIDA000 , núm. NUM004 , NUM005 , NUM006 , sobre las 22'00 horas del día 13 de Enero de 2.002, encontrándose en la vivienda y en su salón Abelardo . Remedios se metió en la cama del dormitorio principal, a la que al poco accedió el acusado, solicitando de la mujer la práctica de relaciones sexuales, a lo que ésta se negó. Dicha negativa provocó que Abelardo reaccionara violentamente, colocándose sobre ella con sus rodillas en los pechos de Remedios y sujetándole las manos por detrás de la espalda, logrando de esta forma vencer la resistencia de la mujer, arrancarle el pijama y penetrarla vaginalmente de forma violenta, llegando a eyacular en el interior de su vagina.

Tras los hechos referidos, el acusado quedó dormido hasta el amanecer, levantándose y yendo luego a su trabajo habitual como albañil. Remedios , inmediatamente después de ocurrir los hechos descritos, se ducho.

Sobre las 15'05 horas del día 14 de Enero de 2.002, Remedios acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos denunciando la existencia de agresión física y sexual y objetivándose inicialmente "equimosis en ambos MMII y arañazos en cuello y mama izquierda, vagina elástica y algo eritematosa", siendo reconocida por el Médico Forense sobre las 16'00 horas del mismo día que objetivó la concurrencia de las siguientes lesiones "erosiones en lado derecho del cuello y mama izquierda que pueden corresponder a arañazos; equimosis digitiforme en cara posterior del tercio medio del brazo izquierdo que puede corresponder a agarrón; diversas equimosis de pequeño tamaño en cara interna y anterior de ambos muslos y en cara externa de rodilla derecha que pueden corresponder a los intentos que refiere de abrirle las piernas; irritación del fondo del saco vaginal".

Sobre las 19'20 horas del día 14 de Enero de 2.002, comparece en dependencias policiales Remedios a efectos de interponer la correspondiente denuncia sobre dos agresiones sexuales producidas la primera sobre las 16'00 horas y la segunda sobre las 22'00 horas del día 13 de Enero de 2.002, indicando con respecto a la primera que se encontraba en el salón, cuando Abelardo , de forma violenta, la agarró por los pelos, la llevó a la habitación, donde la tiró encima de la cama, y a la fuerza la bajó los pantalones y las bragas, penetrándola y obligándola a mantener relaciones sexuales contra su voluntad, hechos estos primeros que no han quedado acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del Plenario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Abelardo como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en el artículo 179 del Código Penal, cometidos ambos sobre la persona de Remedios .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo para la apreciación del tipo penal imputado la concurrencia de los siguientes elementos, como muy bien sintetiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 21 de Junio de 2.001 al indicar que "los elementos básicos en la violación son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la intimidación. Tal y como lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 (R.J. 1.9984.894), «... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (sentencias de 5 de Diciembre de 1.991 [R.J. 1.9919.108] y 18 de Diciembre de 1.992 [R.J. 1.99210.437])». Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1.994 [R.J. 1.994690], 28 de Marzo de 1.995 [R.J. 1.9952.244], 16 de Mayo de 1.995 [R.J. 1.9954.488], 22 de Mayo de 1.995, 19 de Febrero de 1.996 [R.J. 1.996885] y auto de 7 de Febrero de 1.996 [R.J. 1.996818]). Sin que la fuerza o la intimidación tenga que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (sentencia de 11 de Diciembre de 1.992 [R.J. 1.99210.166]). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.999 [R.J. 1.9997.250]).

Un segundo elemento básico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo. Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, ya que como lo afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Octubre de 1.999 (R.J. 1.9997.250), «basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, "porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición" (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto». No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.998 [R.J. 1.9984.894]), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor. Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido, debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo, que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable (sentencias de 2 de Diciembre de 1.991 [R.J. 1.991 8.950], 8 de Abril de 1.992 [R.J. 1.9922.875], 28 de Febrero de 1.997 [R.J. 1.9972.324], 18 de Octubre de 1.999 [R.J. 1.9997.250]), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1.992, 21 de Mayo de 1.998 [R.J. 1.9984.894]).

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1.994 [R.J. 1.9947.634], 10 de Mayo de 1.996 [R.J. 1.9963.811], auto de 6 de Marzo de 1.996 [R.J. 1.9962.009]). Debiendo existir una relación causa-efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de Julio de 1.998 (R.J. 1.9985.826), al afirmar que la conducta intimidante ha de ser «una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción» que ha de concurrir, precisamente, «en el momento consumativo de la comisión» (F. 4.°). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada.

Finalmente, otro requisito básico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido, precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización".

Todos y cada uno de los elementos antes indicados deberán de acreditarse a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública, única prueba libre y racionalmente valorable por el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Tanto la denunciante, Remedios , como el acusado, Abelardo , diferencian claramente dos momentos temporales distintos en la comisión de los hechos sometidos a enjuiciamiento, el primero acaecido sobre las 16'00 horas del día 13 de Enero de 2.000 y el segundo correspondiente a las 22'00 horas del mismo día, diferenciación que lleva al Ministerio Fiscal a la imputación de dos delito de agresión sexual diferentes.

El acusado, ya en su primera declaración instructora (folios 21 y ss. de las actuaciones), niega cualquier relación sexual mantenida con la denunciante sobre las 16'00 horas y reconoce la mantenida sobre las 22'00 horas pero añadiendo que la misma fue efectivamente consentida por Remedios , así en su declaración instructora, ratificada en el Plenario, mantiene que "es cierto que el pasado domingo, sobre las 4 horas de la tarde, se encontraba el declarante con Dª. Remedios en el domicilio; que no es cierto que agarrase a Dª. Remedios por los pelos, ni por la fuerza; que no es cierto que la llevase a la habitación, ni que la tirase encima de la cama; jura que no le bajó los pantalones, ni la ropa interior a Dª. Remedios ; que jura que no la penetró y que no la obligó a tener relaciones sexuales contra su voluntad; que no mantuvo relaciones sexuales en ese momento con su esposa, sino que lo hicieron por la noche, sobre las 10'30 horas aproximadamente de la noche, estando los dos en la cama; se acostaron para dormir y surgió lo de mantener la relación sexual; fue libre y voluntariamente consentida; ella ni se quejó, ni le rechazó", añadiendo en dicha primera declaración que "posteriormente, al marcharse Dª. Estefanía , vino Dª. Remedios , le dijo el declarante porque había montado todo esto y que ella le dijo porque el declarante salía mucho de casa y sospechaba que se entendía con otras mujeres; aclararon sus problemas personales; se reconciliaron y que sobre las 10 de la noche se fueron a dormir, como antes ha dicho. Ella estaba acostada en la cama, viendo la televisión, el declarante se metió en la cama", no siendo cierto que el acusado le solicitara "hacer el amor". Jurando que no la obligó a ello.

Frente a dichas declaraciones, lógicamente exculpatorias, se alzan las incriminatorias mantenidas por la denunciante, Remedios , quien, en su denuncia inicial, también diferencia dos momentos distintos en la comisión del delito inicialmente imputado. Así indica, en la denuncia de fecha 14 de Enero de 2.002, que "en la tarde de ayer y siendo aproximadamente las 16'00 horas, la dicente se encontraba en el salón, cuando Abelardo , de forma violenta, la agarró por los pelos, la llevó a la habitación, donde la tiró encima de la cama, y, a la fuerza, le bajo los pantalones y las bragas, penetrándola y obligándola a mantener sexuales relaciones contra su voluntad. A la conclusión de estos hechos, la dicente se quedó llorando encima de la cama, a lo que Abelardo le dijo, textualmente, "no llores si todas las mujeres sois unas putas".

Sigue la denuncia citada (folios 9 y siguientes de las actuaciones) indicando que "sobre las 22'00 horas, Abelardo la consiguió convencer y volvió a casa, y le dijo que se encontraba mal y que se iba a la cama, dejando a Abelardo en el salón, pero, poco después, éste entró en la habitación y se metió en la cama, comenzando por encender el televisor y solicitar relaciones a la dicente, quien en todo momento se negó a ello, por lo que en un momento dado se puso encima de la dicente, con las rodillas en sus pechos, colocándola una mano por debajo del cuerpo y, quitándole el pijama, la penetró violentamente; ella, posteriormente, se duchó y quedó llorando en la cama, donde Abelardo se quedo dormido hasta el amanecer"

Ambas manifestaciones son sostenidas en sus puntos esenciales en la declaración de la denunciante ante el Juzgado Instructor (folios 68 y siguientes de las actuaciones). Así relata que "la primera agresión fue sobre las 3 de la tarde, se encontraba en el salón arreglando sus papeles, ya que por la mañana Abelardo le había dicho que se marchase de la casa; cuando llegó Abelardo le dijo "no te vas a ir" y la agarró del pelo, la cogió y la llevó a la habitación y le bajó los pantalones y la tiró en la cama y la forzó; después de esto se quedó llorando en la cama, diciéndole Abelardo que "porqué lloraba, si todas las mujeres sois unas putas"; posteriormente se metió en el baño a lavarse y se arreglo y le dijo que le iba a denunciar, contestándole que "no le iban a creer"; ese mismo día llamó a la Policía y por teléfono le dijeron que fuese a poner ; cuando llegó la Policía les dijo que su compañero le había pegado y forzado". Con respecto a la segunda agresión denunciada relata que "fue de nuevo al domicilio y se puso el pijama y se metió en la habitación; Abelardo estaba viendo la televisión en el salón y posteriormente Abelardo fue a la habitación y encendió la televisión de la habitación y le dijo "que lo besara, que lo tocara y que lo abrazara" a lo que dijo que no, que no insistiera, porque se sentía mal; la cogió de la mano y se la retorció hacia la espalda y se puso encima de ella y le arranco el pijama; comenzó a acariciarla y a tocarla y la volvió a forzar; pero la dicente no aguantaba más y forcejeo con Abelardo y por eso fue a dar al hospital; posteriormente se metió al baño y se lavó, mientras que Abelardo se quedó dormido; desde el principio ha tenido problemas con el embarazo y por eso se negaba a tener relaciones sexuales".

La denunciante Remedios compareció ante esta Sala de la Audiencia Provincial en fecha de 1 de Agosto de 2.002 indicando que "no desea continuar con la denuncia que formuló en su momento contra Abelardo ; que por mantener la paz de la relación, ha vuelto con él a convivir hace unos quince días, y que se aparta de la acusación particular, no teniendo nada que reclamar". No debiendo de olvidarse a este respecto que el artículo 191.2 indica que "en estos delitos (entre ellos la agresión sexual) el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal, ni la responsabilidad de esa clase".

Hasta ese momento la denunciante ejercía acusación particular siendo representada por la Procuradora Dña. María Ángeles Santamaría Blanco y las Letradas Dña. Marina Villuela García y Dña. Carolina García de Bejar (folio 13 y 14 del Rollo de esta Sala). Llegada la celebración del correspondiente Juicio Oral no pudo ser citada Remedios , encontrándose en ignorado paradero (folios 48, 73, 82, 95, 103, 113, 114 y 116 de las actuaciones), dando lugar a la suspensión de la Vista señalada para el día 4 de Febrero de 2.003, siendo señalado nuevamente el Juicio para los días 11 y 17 de Junio de 2.003, sesiones a la que tampoco pudo ser citada por las razones señaladas, solicitando el Ministerio Fiscal se procediese a la lectura de las declaraciones prestadas en el Juzgado Instructor (folios 68 a 72 de las actuaciones) antes trascritas, no oponiéndose a ello, ni impugnando dichas declaraciones el letrado de la defensa, habiéndose practicado dichas declaraciones bajo el principio de contradicción estando presentes en su realización las letradas de la acusación y el letrado de la defensa, D. Francisco Javier Miranda Esteban.

Dicha incomparecencia y la lectura en el Plenario de las declaraciones vertidas en la denuncia inicial y en su declaración en fase instructora, no se constituyen como causa de nulidad de las mismas, ni como efectiva indefensión ocasionada al acusado, pues el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 25 de Abril de 2.000, viene a indicar que "el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 40/97 de 27 de Octubre, señala los requisitos que han de tener las pruebas sumariales para que puedan tener valor probatorio en el juicio, y entre ellos señala el objetivo consistente en la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa del acusado su presencia en la prueba sumarial, a fin de que puede interrogar al testigo, lo que se destacó también en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1.993.

También esta Sala ha reconocido valor probatorio a las pruebas sumariales preconstituidas o anticipadas, que no puedan reproducirse en el juicio, por fallecimiento del testigo, residencia de éste en el extranjero, que le releva de la obligación de comparecer, conforme al artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o falta de localización del testigo para su citación, pese al agotamiento de las gestiones precisas para su búsqueda. En tal caso, podía tener acceso a la inmediación, la oralidad y la publicidad, la diligencia sumarial, mediante su lectura, según previene el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (así se ha reconocido en sentencias de esta Sala de 15 de Febrero, 27 de Junio, 29 de Octubre, 5 de Diciembre de 1.990, 4, 8 y 11 de Marzo y 12 de Abril de 1.991, 4 de Octubre de 1.996, 16 y 20 de Febrero de 1.998 y 23 de Abril de 1.998).

El T.E.D.H. (sentencia de 24 de Noviembre de 1.986, caso «Uninterpartinguer», y sentencia de 6 de Diciembre de 1.958, caso «Barbera, Messegue y Jabardo», y el Tribunal Constitucional (sentencias núms. 31/1.988, 145/1.985, 80/1.986, 149/1.987, 150/1.987, 22/1.988, 137/1.988, 80/1.991, 10/1.992 y 51/1.995), han rechazado como incorrecta la formula de dar por reproducidas las diligencias sumariales, y han exigido la lectura de tales actuaciones, en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, para que pueden alcanzar valor probatorio".

Es por ello que, habiéndose practicado la declaración de la denunciante en fase instructora (folio 68 y ss. de las actuaciones) con las garantías legales, ante el Juez instructor y con la presencia en su realización de las letradas que ostentaban entonces la acusación y del letrado que ejercitaba la defensa del acusado, dichas declaraciones tienen el carácter de prueba preconstituida con plena validez probatoria al haber sido sometidas a contradicción en el momento de su emisión, bastando su mera lectura en el Plenario para incorporarse al acerbo probatorio en el que se fundamenta la presente sentencia, máxime cuando ninguna impugnación con respecto a la lectura de las mismas en el Plenario y su contenido se mantuvo por el Letrado de la defensa.

TERCERO.- Resuelta la cuestión procesal que se pudiera haber esgrimido como impugnación de la presente sentencia, deberemos de indicar que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor probatorio, como prueba testifical, a la declaración de la víctima. Así a título de ejemplo podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2.001, entre otras muchas, establece que "....hemos de partir de una limitación probatoria, propia de aquellos delitos como el que nos ocupa (agresión sexual), que se cometen en la intimidad o clandestinidad. La prueba definitiva sin perjuicio de otras secundarias, es la declaración de la víctima, prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia, al no existir en el proceso penal español el sistema legal o tasado en la valoración probatoria.

Sobre el testimonio de la víctima esta Sala, con uniforme reiteración aconseja o recomienda a los Tribunales de instancia acudir a ciertas cautelas o comprobaciones, que tienden a reforzar o ratificar las impresiones o convicciones obtenidas en el plenario por el Tribunal sentenciador.

Así se hace referencia a los siguientes aspectos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o de enemistad que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

b) Verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

c) Persistencia de la incriminación, esto es, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones, calificada por el Tribunal de relato reiterado sin ambages ni contradicciones relevantes.

3. Estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, esta abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Lo definitivo, siempre es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)".

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial deberemos de abordar el estudio de las distintas declaraciones incriminatorias verificadas por la denunciante Remedios para determinar si las mismas se constituyen como prueba de cargo bastante para la emisión de sentencia condenatoria, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, por dos delitos de agresión sexual.

Deberemos no obstante, a efectos de valoración probatoria, diferenciar claramente cada uno de los hechos imputados y constitutivos por sí, y de forma independiente, de un delito de agresión sexual, sin que ello suponga la ruptura de la continencia de la causa ni de la declaración de la denunciante en cuanto los mismos, aún siendo denunciados como producidos en el mismo día e imputados al mismo sujeto activo por la misma perjudicada, presentan diferencias sustanciales que serán objeto de estudio en este fundamento de derecho.

Así el primer delito de agresión sexual es imputado por Remedios a Abelardo , indicando que el mismo fue cometido entre las 15 y 16 horas del día 13 de Enero de 2.002, manifestando la denunciante, en su denuncia policial (folio 9 de las actuaciones), que "en la tarde de ayer y siendo aproximadamente las 16'00 horas, la dicente se encontraba en el salón, cuando Abelardo , de forma violenta, la agarró por los pelos, la llevó a la habitación, donde la tiró encima de la cama, y, a la fuerza, le bajo los pantalones y las bragas, penetrándola y obligándola a mantener sexuales relaciones contra su voluntad. A la conclusión de estos hechos, la dicente se quedó llorando encima de la cama, a lo que Abelardo le dijo, textualmente, "no llores si todas las mujeres sois unas putas", manifestaciones que son ratificadas en la declaración instructora (obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones), añadiendo en la misma que "ese mismo día llamó a la Policía y por teléfono la dijeron que fuese a poner la denuncia; cuando llegó la Policía les dijo que su compañero le había pegado y forzado".

La declaración incriminatoria practicada por Remedios con respecto a estos hechos es persistente, manteniendo en su declaración judicial y en esencia la exposición de hechos establecidos en su denuncia inicial. Sin embargo ello no basta para la emisión de la sentencia de condena solicitada por el Ministerio Fiscal, pues se presentan ante esta Sala en apelación circunstancias que nos hacen dudar sobre la ausencia de incredibilidad objetiva de las afirmaciones vertidas por la denunciante, dudas provocadas no por la mera comparecencia de fecha 1 de Agosto de 2.002 en la que indicaba que "no desea continuar con la denuncia que formuló en su momento contra Abelardo ; que por mantener la paz de la relación, ha vuelto con él a convivir hace unos quince días, y que se aparta de la acusación particular, no teniendo nada que reclamar", pues ello supone simplemente el abandono de acciones penales y civiles en virtud de perdón privado realizado entre las partes, que en nada impide el ejercicio de las correspondientes acciones penales por el Ministerio Fiscal, siendo, por otro lado, que la denunciante no reconoce en su comparecencia la falsedad de los hechos denunciados o de su denuncia, desdiciéndose de la misma, sino que se limita a apartarse de la acusación.

Las circunstancias que hacen dudar a esta Sala sobre la existencia de los hechos denunciados como acaecidos entre las 15 y 16 horas del día 13 de Enero de 2.002 o la forma de producción de los mismos tienen su origen por un lado en la situación vivencial en la que Remedios es colocada por el acusado y en la inexistencia de indicios o pruebas complementarias de carácter periférico que acrediten o sustenten la denuncia inicial por los mencionados hechos. Así tanto la denunciante como el denunciado reconocen la ruptura de la relación sentimental entre ellos existentes y la decisión de Abelardo de que Elisabeth abandone el domicilio que con éste compartía ("se encontraba en el salón arreglando sus papeles, ya que por la mañana Abelardo le había dicho que se marchase de la casa" indica la denunciante ante el Juez instructor en el folio 68 de las actuaciones).

De esta forma Remedios queda bruscamente sin domicilio en el que pernoctar, embarazada de Abelardo y en situación ilegal en territorio nacional al haber caducado su permiso de residencia por estudios, circunstancias todas ellas que inducen a pensar que en ese momento la denunciante se encuentra en un estado de ansiedad y que le lleva a solicitar primero la ayuda policial y segundo el apoyo de las poscas amistades que tenía en territorio nacional.

Tampoco existen indicios bastantes para determinar la veracidad o, al menos, la probanza de esta primera agresión sexual, fuera de la propia imputación realizada por la denunciante.

Así ésta procede en primer lugar a solicitar la ayuda de la Policía Nacional, compareciendo, sobre las 17 horas, en el inmueble sito en la AVENIDA000 , núm. NUM004 , de Burgos, la dotación integrada por los agentes núms. NUM007 y NUM008 , a quienes no indica haber sufrido ningún tipo de agresión sexual, pues dicha manifestación hubiera implicado inmediatamente la detención del acusado, la apertura de las diligencias policiales y el examen médico forense de la agredida. La denunciante se limita a indicarles que "tenía problemas con una persona que estaba conviviendo con ella; no les dijo que tipo de problemas; subieron al domicilio y les abrió la puerta la chica ( Remedios ) estando dentro un chico en el salón con otra chica; salió el chico y les dijo que no quería saber nada de la relación que había tenido con esa chica (la denunciante); la chica quería estar con el chico pero él no quería; vio como la denunciante abrazaba al chico, el chico la rechazaba; al finalizar le dijo que si quería seguir en la vivienda tenía una habitación para dormir (declaración instructora del agente núm. NUM007 , obrante al folio 60 de las actuaciones) o que "en el interior de la vivienda había un chico con otra mujer; el chico que estaba en el interior de la vivienda les dijo que ya no quería estar con ella; había estado un tiempo con ella y que ya no quería estar con ella y que tenía otra chica; la había dejado y que no quería que la dejase; la quería echar de casa y quería estar con él; ella decía que quería continuar con él y el chico decía que no; el chico dijo a la denunciante que en la vivienda tenía un cuarto en donde se podía quedar a dormir" (declaración instructora del agente núm. NUM008 ). Ambos agentes comparecen como testigos en el acto del Juicio Oral, ratificando íntegramente sus declaraciones instructoras y entre ellas que en ningún momento la denunciante les indicó que el acusado la hubiese violado o agredido sexualmente y que examinaron superficialmente a la denunciante no apreciando la existencia de lesión alguna en la cara, indicándole que si tenía alguna lesión debía la acompañaban al hospital, negándose ésta a ello, informándole de los pasos a seguir para la presentación de denuncias (folio 61 y 63 de las actuaciones).

Es decir, de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita que: a) Remedios requiere el auxilio policial en virtud de llamada telefónica, informando a los agentes comparecidos de que tenía problemas personales con el acusado con el que convivía, llegando éste a expulsarla del domicilio de su titularidad, b) a pesar de la comparecencia policial y de la protección por los agentes dispensada, en ningún momento les manifiesta a éstos haber sufrido agresión sexual alguna por parte Abelardo , c) abre la puerta del domicilio con su propia llave y, a presencia de los agentes, manifiesta su intención de seguir manteniendo su relación sentimental con el acusado, al que intenta abrazar, siendo rechazada por éste quien ratifica el término de dicha relación, d) los agentes examinan superficialmente a la denunciante, no apreciando la existencia de lesión alguna en su persona y e) le ofrecen trasladarla a Centro Hospitalario y presentación de la correspondiente denuncia, a lo que Remedios se niega.

Tras abandonar los agentes policiales la vivienda, Remedios relata que también lo hizo ella, paseando por diversas calles y poniéndose en contacto telefónico, sobre las 18 horas, con Flora , propietaria del piso en el que anteriormente la denunciante había residido en alquiler, citándose con ella en casa de unos amigos en la que le comentó lo sucedido, como así también lo hizo al marido de la anterior, Marco Antonio . Ambos comparecen en el acto del Juicio Oral como testigos indicando la primera que"el 13 de Enero recibió una llamada de Remedios ; le dijo que estaba en la calle y que si podía hablar con ella; se vieron en casa de otra amiga; Remedios no estaba nerviosa, les dijo que había discutido con Abelardo ; dijo que le había echado de casa o que se había ido de casa y que entonces había llamado a la Policía; ese día no habló de abusos sexuales; lo único que decía era que habían discutido y que qué podía hacer; le decían que fuera a casa, hablaran y razonaran, y ella se fue al domicilio a dormir" (ratificando de esta forma sus declaraciones instructoras obrantes al folio 64 y 65 de las actuaciones, si bien en estas manifiesta que le refirió peleas y forzamientos pero sin especificar nada), mientras que el segundo relata que "el 13 de Enero Remedios llamó a su domicilio porque quería hablar con ellos; quedaron con ella y les dijo que había discutido con Abelardo , no le dijo que la hubiera forzado a tener relaciones sexuales; cree que ese día volvió a dormir con Abelardo a su domicilio; mientras él estuvo con ella no oyó decir que hubiera sido forzada sexualmente" (ratificando de esta forma la declaración instructora obrante al folio 66 de las actuaciones). Ambos testigos indican que no apreciaron en Remedios lesión alguna.

Es decir, tampoco a los amigos indicados y a los que solicita ayuda narra haber sido objeto de agresión sexual o violación inmediatamente antes de su entrevista con ellos, no solicita su ayuda o protección, no presenta lesión alguna por estos objetivada o por aquélla narrada, y decide volver al domicilio en el que el acusado se encontraba, relatando como a los agentes, que la causa de lo sucedido es la discusión entre ella y Abelardo , que éste da por terminada la convivencia y le indica que debe abandonar la vivienda y que antes de hacerlo Abelardo llega al domicilio acompañado de una nueva mujer, siendo ésta Estefanía de nacionalidad ecuatoriana.

Estefanía comparece en el acto del Plenario y testifica indicando que "a casa de Abelardo llegó a las 5 o 6 de la tarde; fue por la tarde del 13 de Enero a casa de Abelardo ; Remedios estaba en la casa y les vio que entraban y se fue de casa; nada más que entraron Remedios se salió; al rato volvió y lo hizo con la Policía; después ella también se marchó, primero se marchó la chica y luego se marchó ella". Tampoco la testigo indicada observa lesión alguna en la persona de la denunciante, ni ésta le refiere haber sido objeto de agresión sexual o le requiere para que le ayude.

El relato dado por la denunciante de esta primera agresión sexual carece de cualquier corroboración periférica que determine o justifique su veracidad. Remedios no abandona inmediatamente de producirse la presunta violación el domicilio en el que la misma se pudo cometer; no acude inmediatamente a centro hospitalario alguno en el que se pudiera objetivar el mantenimiento reciente de relaciones sexuales no consentidas y las lesiones que éstas pudieran haber producido en el cuerpo de la víctima; solo abandona la vivienda cuando en esta entra el acusado acompañado de otra mujer Estefanía ; no presenta denuncia alguna por la presunta agresión sexual, limitándose a comunicar a los agentes policiales la existencia de una discusión con el acusado al final de la cual éste ha dado por terminada la relación sentimental y le requería para que abandonase la vivienda; no pone en conocimiento de los amigos Flora y Marco Antonio la anterior la comisión de la agresión sexual, sino simplemente la discusión entre ella y el acusado, el término de la relación sentimental y el lanzamiento de la vivienda; ni los agentes policiales, ni los testigos anteriormente mencionados, observan lesiones externas aparentes en el cuerpo de Remedios , ni ésta les manifiesta la existencia de lesiones no observables; finalmente indicar que no parece lógico a esta Sala que, tras una agresión sexual cometida en la vivienda del agresor, la víctima vuelva voluntariamente a la vivienda poniéndose en peligro de ser nuevamente acometida.

Por todo lo indicado, esta Sala considera insuficiente la prueba de cargo presentada para acreditar la comisión del primero de los delitos de agresión sexual imputados, debiendo en todo caso prevalecer el principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, y alternativamente el de "in dubio pro reo", vigente en nuestro derecho penal, debiendo emitirse sentencia absolutoria por este primer ilícito penal objeto de acusación, tal y como establece nuestro Tribunal Supremo, al señalar, entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000, que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1,948, el Convenio Europeo de 24 de Noviembre de 1.950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (artículo 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de Marzo y 19 de Julio de 1.988, 19 de Enero y 30 de Junio de 1.989, 14 de Septiembre de 1.990, 15 de Noviembre y 4 de Marzo de 1.995, 20 de Enero de 1.992, 5 de Enero de 1.993, 30 de Septiembre de 1.994, Ç de Marzo de 1.993 y 727, 754, 821 y 882 de 1.996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

CUARTO.- Siendo ello así, diferente interpretación deberá de darse a las pruebas practicadas con respecto a la segunda agresión sexual denunciada, la ocurrido sobre las 22'00 horas del día 13 de Enero de 2.002, debiendo en este caso considerarse la comisión del delito imputado por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso el acusado, Abelardo , a diferencia de los hechos denunciados como cometidos sobre las 16'00 horas, reconoce la existencia de una relación sexual mantenida con la denunciante Remedios , pero indica en su descargo que dicha relación fue expresamente por ésta consentida. Así manifiesta en la fase instructora (folio 22 de las actuaciones) que ".... lo hicieron por la noche, sobre las 10'30 aproximadamente de la noche, estando los dos en la cama; se acostaron para dormir y surgió lo de mantener la relación sexual; fue libre u voluntariamente consentida; ella ni se quejó, ni le rechazó.... posteriormente al marcharse Dª. Estefanía vino Dª. Remedios , le dijo el declarante porqué había montado todo esto, y que ella le dijo porque el declarante salía mucho de casa y sospechaba que se entendía con otras mujeres; aclararon sus problemas personales; se reconciliaron, sobre las 10 de la noche se fueron a dormir como antes ha dicho; ella ya estaba acostada en la cama, viendo la televisión; el declarante se metió en la cama; no es cierto que el declarante le solicitara hacer el amor; jura por su hijo que no la obligó a hacer el amor con el declarante, ni que ella llorase en ese momento; sigue refiriendo que la denuncia de su mujer obedece a los celos que tiene". En el acto del Juicio Oral, Abelardo , manifiesta que "ella volvió por la noche, sobre las 9'30 o 19'00; él no la llamó para que volviera, la dejó entrar en casa porque ella tenía sus llaves y estuvieron hablando y le pidió explicaciones; lo arreglaron y estuvieron juntos hablando tranquilamente; es mentira que fuera a la cama y le pidiera que le tocara y le besara, no es cierto que le quitara el pijama y le obligara a tener relaciones; es cierto que tuvieron relaciones sexuales, pero no forzadas; no es cierto que la agrediera ni por la tarde, ni por la noche".

Frente a dicha afirmación exculpatoria, se levanta la manifestada por la denunciante, Remedios quien en su denuncia inicial (folio 10 de las actuaciones) relata que "sobre las 22'00 horas, Abelardo la consiguió convencer y volvió a casa, y le dijo que se encontraba mal y que se iba a la cama, dejando a Abelardo en el salón, pero, poco después, éste entró en la habitación y se metió en la cama, comenzando por encender el televisor y solicitar relaciones a la dicente, quien en todo momento se negó a ello, por lo que en un momento dado se puso encima de la dicente, con las rodillas en sus pechos, colocándola una mano por debajo del cuerpo y, quitándole el pijama, la penetró violentamente; ella, posteriormente, se duchó y quedó llorando en la cama, donde Abelardo se quedo dormido hasta el amanecer", indicando en la fase instructora (folio 69 de las actuaciones) que "fue de nuevo al domicilio y se puso el pijama y se metió en la habitación; Abelardo estaba viendo la televisión en el salón y posteriormente Abelardo fue a la habitación y encendió la televisión de la habitación y le dijo "que lo besara, que lo tocara y que lo abrazara" a lo que dijo que no, que no insistiera, porque se sentía mal; la cogió de la mano y se la retorció hacia la espalda y se puso encima de ella y le arranco el pijama; comenzó a acariciarla y a tocarla y la volvió a forzar; pero la dicente no aguantaba más y forcejeo con Abelardo y por eso fue a dar al hospital; posteriormente se metió al baño y se lavó, mientras que Abelardo se quedó dormido; desde el principio ha tenido problemas con el embarazo y por eso se negaba a tener relaciones sexuales ".

Nuevamente existen con respecto a la probanza de los hechos denunciados declaraciones contradictorias entre la denunciante y el denunciado, debiendo de reproducirse en este punto los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el otorgamiento de valor probatorio a la declaración de la víctima de un delito de agresión sexual: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, b) verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas y c) persistencia de la incriminación, pero indicando con respecto a la declaración incriminatoria de Remedios que, a diferencia de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, con respecto a los hechos ocurridos sobre las 22 horas del día 13 de Enero de 2.002 existen corroboraciones periféricas que apoyan la fuerza probatoria de la misma.

Así se puede señalar como primer indicio probatorio o corroboración periférica que el acusado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante a la hora señalada, mientras que con respecto a los hechos denunciados como ocurridos entre las 15 y 16 horas Abelardo negaba cualquier relación sexual con Remedios . La existencia de dichas relaciones sexuales quedan acreditadas, además de por la propia manifestación del acusado, por la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología (documentada a los folios 90 y ss. de las actuaciones) y en la que, examinados un hisopo conteniendo muestras vaginales y la braga de Remedios , se extrae como conclusión la existencia de restos de semen humano con cantidad media de espermatozoides en el hisopo o muestra vaginal y con gran cantidad en la zona de la entrepierna de la braga.

Remedios es atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos sobre las 15'05 horas del día 14 de Enero de 2.002 (prueba documental obrante a los folios 17 y 50 de las actuaciones) indicando la existencia de agresión sexual y física y objetivándosele, en ese primer momento, como lesiones equimosis en ambos muslos y arañazos en cuello y mama derecha. La mujer es examinada por el Médico Forense sobre las 16 horas del día 14 de Enero de 2.002 (prueba pericial incorporada a las actuaciones en los folios 27 y ss.) objetivándose las siguientes lesiones: "erosiones en lado derecho del cuello y mama izquierda que pueden corresponder a arañazos (dice que se los hizo cuando le arrancó la parte superior del pijama); equimosis digitiforme en cara posterior de tercio medio de brazo izquierdo que puede corresponder a agarrón; diversas equimosis de pequeño tamaño en cara interna y anterior de ambos muslos y en cara externa de rodilla derecha que pueden corresponder a los intentos que refiere de abrirle las piernas; en vagina no se aprecian lesiones, leucorrea (normal en el embarazo), no metorragia, e irritación en el fondo del saco vaginal", concluyendo dicho informe que "las lesiones que presenta son características de una agresión sexual. La versión que cuenta y la data de las lesiones son compatibles con la versión de la presunta víctima".

Al acto del Juicio Oral comparecen los médicos forenses informante, F. Bernardo y D. Luis Angel quienes, ratificándose en su informe, indican que "presentaba lesiones en lado derecho del cuello y mama izquierda, equimosis en cara interna de ambos muslos y en la cara externa de la rodilla derecha; esas lesiones son compatibles con una agresión sexual; les da la impresión de que hubo un forcejeo de querer abrirle las piernas; las de los brazos son más típicas de peleas; esas lesiones son compatibles y coherentes con lo que ella relataba; la volvieron a examinar un mes después; las lesiones físicas se habían curado, posiblemente se hubieran curado en 4, 5 o 6 días; presentaba un stress postraumático, cierta ansiedad, reminiscencia, mientras estaba despierta los pensamientos le volvían a la mente y le producían ansiedad; luego tenía insomnio, falta de apetito, etc.; ese estado podría encajar con un hecho traumático" ( Remedios es atendida sobre las 18'16 horas del día 16 de Enero de 2.002 en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe, objetivándosele un estado de ansiedad, prueba documental obrante al folio 30 de las actuaciones). Finalmente a preguntas de la defensa los médicos forenses informantes añadieron que "las equimosis que presentaba Remedios son compatibles con una violación, las equimosis de los muslos son más específicas de las violaciones".

Ambos médicos forenses ratifican el informe por ellos emitidos en fecha de 15 de Febrero de 2.002 (folios 96 y ss. de las actuaciones) en cuyas conclusiones médico-legales hacen constar que "la descripción y mecanismo de producción de las lesiones han sido descritas en el informe de fecha 16-1-02, informe en el que se ratifican los facultativos deponentes en este acto; en el momento actual Remedios presenta un cuadro sintomático de trastorno adaptativo de tipo ansioso/depresivo compatible con un síndrome de stress postraumático; si bien el diagnóstico realizado de stress postraumático requiere la existencia de un factor desencadenante (tal como la agresión realizada) no establece por sí mismo la realidad fehaciente de la agresión a efectos médico-legales, puesto que buena parte de la sintomatología es subjetiva (obviamente no podemos observar sus pesadillas y recuerdos). Pudiendo ser un indicio más en la investigación, entendemos que debe quedar demostrada en primer lugar la realidad de ésta para considerar el cuadro descrito como secundario a la misma; su evolución esta siendo favorable, la intensidad o gravedad del cuadro es discreta/leve y no precisa por el momento tratamiento, mostrando una actitud positiva respecto a su futuro. La evaluación definitiva de su situación psíquica ha de hacerse a más largo plazo".

Es decir, la denunciante presenta lesiones físicas y psíquicas totalmente compatibles con la forma en que dice haberse producido la agresión sexual sobre las 22 horas del día 13 de Enero de 2.002, siendo ésta una circunstancia, lesiones, que no se acredita con respecto a los hechos denunciados como ocurridos entre las 15 y 16 horas del mismo días, bastando recordar que ninguno de los policías, ni los testigos Flora y Marco Antonio observan lesiones aparentes en Remedios , ni ésta les narra la existencia de las mismas. Las lesiones se producen con posterioridad y concretamente en la agresión sexual de las 22 horas, única que debe considerarse probada.

También es distinta la actitud que Remedios toma ante los hechos, siendo ello un indicio más que corrobora la existencia y probanza de esta segunda agresión sexual y no de la primera. Cuando comparecen en el domicilio los dos policías reclamados a instancia de la denunciante, sobre las 16 horas, ésta no les refiere haber sido agredida sexualmente, indicándoles exclusivamente la existencia de problemas con su pareja, y tampoco refiere a los testigos Flora y Marco Antonio haber sufrido dicha agresión. Sin embargo la denunciada como cometida a las 22 horas, produce como efecto el que la mujer acuda primero al Centro Hospitalario para ser reconocida y posteriormente a dependencias policiales a interponer la correspondiente denuncia.

Por todo lo indicado y considerando la Sala que existen pruebas directas e indiciarias más que suficiente para la quiebra del principio de presunción de inocencia que al acusado beneficia, procede la emisión de sentencia de condena, concurriendo en el actuar del acusado todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de agresión sexual que en el primer fundamento de la presente sentencia se enumeran y que en este momento se reproducen en su integridad, acreditándose la existencia de una relación sexual no consentida por la denunciante y que el acusado, conociendo la oposición de Remedios , logra u obtiene mediante el empleo de fuerza física (retorciéndole la mano por detrás de la espalda de la mujer, colocando las rodillas sobre los pechos de la mujer, arrancándole el pijama y empleando fuerza para lograr la apertura de las piernas de Remedios y, una vez logrado, penetrarla violentamente)..

QUINTO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal.

SEXTO.- De dicho delito de agresión sexual es autor responsable, en grado de consumación, Abelardo , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

SÉPTIMO.- En su ejecución no han concurrido en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la apreciación de ninguna de ellas.

OCTAVO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria, al haber renunciado expresamente a la que pudiera corresponderle Remedios .

NOVENO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

DÉCIMO.- conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo como criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito de agresión sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES.

En todo caso SERÁ DE ABONO a Abelardo para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que hubiera sufrido prisión preventiva por esta causa, si no le hubiera sido abonada en otra previa.

Dese a las piezas de convicción el destino legalmente establecido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.