Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 1/2003 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

C A D I Z

SECCIÓN PRIMERA

Rollo nº 1/03

Causa Especial Jurado

Juzgado nº 2 de Sanlúcar de Barrameda

En la ciudad de Cádiz, a 14 de mayo de 2004.

El Tribunal del Jurado, compuesto por:

La Ilma. Sra. Doña Rosa María Fernández Núñez, Magistrada de la Sección Primera de esta Audiencia y Presidente del Tribunal del Jurado.

Y por los Jurados que a continuación se relacionan:

Do_a María Antonieta

Do_a Begoña

Doña Eugenia

Doña Marina

Don Jose Ángel

Don Lucas

Do_a Joaquín

Doña Laura

Doña Rosario

Ha visto en juicio oral y público la vista seguida por delito contra la vida frente al acusado Simón , Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM000 , natural de Huelva y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), nacido el día 1 de abril de 1.953, hijo de Francisco y de María, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; representado y defendido por el Letrado Sustituto del Abogado del Estado Don Emeterio González García.

Han sido parte acusadora los familiares directos del fallecido Jesús Luis , representados por la Procuradora Doña Monserrat Cárdenas Pérez, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Elena Ramírez Guerrero, y el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Fiscal Don Francisco López Caballo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto del Juzgado de Instrucción número Dos de Sanlúcar de Barrameda, dictado el día 10 de julio de 2003 se dispuso la apertura del juicio oral contra Simón , en calidad de acusado y el Estado Espa_ol como responsable civil. El Juzgado emplazó al Ministerio Fiscal y a las partes, que comparecieron ante la Audiencia.

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 10 de febrero de 2004 se fijaron los hechos justiciables, se admitió la prueba propuesta por las partes, salvo la adicional introducida al personarse las partes ante la Audiencia, que fué en parte rechazada por impertinente.

TERCERO.- En orden a la constitución del Tribunal del Jurado y celebración del juicio oral se señalaron los días 3, 4, 5, 6 7, 10 y 11 de mayo de 2004. En la fecha primeramente señalada -3 de mayo- se constituyó el Tribunal del Jurado con la composición fijada en el encabezamiento, celebrándose el juicio oral y público en siete sesiones consecutivas, en las que se practicó la prueba propuesta y admitida, excepto la renunciada por las partes, en los términos que se reflejan en las actas levantadas de las distintas sesiones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, del que entendió responsable en concepto de autor al acusado Simón por su participación directa en los hechos (artículos 27 y 28 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta al acusado la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena para el cargo de Policía Nacional, e indemnización a los herederos de Jesús Luis en la cantidad de treinta y cuatro mil trescientos veinticinco Euros (34.325,00 Euros), con la responsabilidad civil subsidiaria de Estado Espa_ol.

La acusación particular personada, en igual trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal, del que estimó responsable como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando le fuera impuesta la pena de veinte años de privación de libertad, accesorias, costas e indemnización a la familia Jesús Luis en la cantidad de seiscientos mil Euros (600.000,00 Euros), con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

Ante el veredicto de culpabilidad emitido y en la audiencia prevenida en el artículo 68 de la L.O.T.J. el Ministerio Público insistió en sus peticiones punitiva e indemnizatoria, adhiriéndose la Acusación Particular en cuanto a la pena, más insistiendo en el punto relativo a la responsabilidad civil en sus iniciales peticiones.

QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos irrelevantes en el orden penal, interesando la libre absolución del reo con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia, previsto y sancionado en el artículo 142.2 del Código Penal, en relación con el apartado 1 de dicho precepto, o bien una falta del artículo 621.2 del repetido Código, concurriendo en el acusado la circunstancia eximente del artículo 20.7 del Código Penal, o alternativamente propuso su apreciación como eximente incompleta, así como el concurso de las atenuantes del artículo 21, circunstancias 4_ y 5_ del Código Penal.

En el trámite previsto en el artículo 68 de la Ley y a la vista del veredicto de cumpabilidad emitido, interesó al amparo de lo dispuesto en el artículo 66.4_ del Código Penal, la imposición de pena inferior en dos grados a la se_alada en el artículo 138 del Código Penal, concretandose en cinco a_os de privación de libertad, y adhiriéndose en cuanto a responsabilidad civil a los postulados del Ministerio Público.

SEXTO.- Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oído el acusado, el Magistrado-Presidente formuló el objeto del veredicto, del que se dio vista a las partes, quienes mostraron su total conformidad, por lo que se procedió a hacerles entrega a los jurados del escrito con el referido objeto del veredicto, al tiempo que se les instruyó en la forma prevenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

SEPTIMO.- Tras la deliberación, el Jurado emitió el veredicto, que fue leído en audiencia pública, y en el que se declaraba,

Hechos

EL JURADO HA DECLARADO EXPRESAMENTE PROBADOS LOS HECHOS QUE A CONTINUACION SE ESTABLECEN, TODOS ELLOS POR UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS,

PRIMERO.- El 19 de julio de 2000, el acusado Simón , miembro del Cuerpo Nacional de Policía destinado en Sanlúcar de Barrameda, intentaba en unión de otros compañeros la localización de Jesús Luis apodado " Moro ", para proceder a su detención como implicado en un robo con escalamiento en vivienda y sustracción de un vehículo automóvil, hechos ocurridos respectivamente los días 7 y 18 de ese mismo mes.

En horas de la tarde del referido 19 de julio los Policías tuvieron noticia de que el sospechoso se hallaba oculto en su domicilio, sito en la Barriada Huerta de San Cayetano, CALLE000 , Núcleo NUM001 , NUM002 de Sanlúcar, lugar representado por una gran explanada rodeada de edificios de pisos, accediendose al que constituye la vivienda de Jesús Luis a través de un pasaje con soportales que conduce a la parte trasera de la casa.

Así las cosas, sobre las 20:20 horas, dos funcionarios de policía suben al piso de Jesús Luis , quedando el tercero y ahora acusado Simón apostado en el pasaje de que se ha dejado constancia, al que abre una ventana de la vivienda en cuestión; percatado Jesús Luis de la presencia policial, intenta esconderse en una de las habitaciones del piso y viendose descubierto salta por la ventana a un tejadillo contiguo y desde allí, a la calle, salvando una tapia de unos tres metros de altura, hasta caer en la zona vigilada por el acusado, que intenta sin éxito retenerle y sale en su persecución desenfundando el arma reglamentaria que portaba, una pistola Star modelo PK-28, con nº de identificación NUM003 , con la que resulta en definitiva alcanzado el fugitivo, recibiendo un disparo en la región dorsal izquierda, que le atraviesa el tórax perforandole el pulmón y el corazón, determinando un "shock" hemorrágico traumático que determinó la muerte de Jesús Luis instantes después.

SEGUNDO.- El acusado Simón , corriendo en pos de Jesús Luis efectúa un disparo intimidatorio con su pistola reglamentaria, a la vez que le dá las voces de "alto", sin conseguir que el fugitivo se detuviese, y a continuación hincó la rodilla en tierra, y empuñando el arma con ambas manos, apunto al cuerpo de Jesús Luis , que se encontraba a una distancia de unos 39 o 40 metros, y efectuó tres disparos consecutivos, alcanzandole uno de ellos en la región dorsal izquierda, haciendole caer al suelo tras recorrer el herido unos pocos metros y ocasionandole la muerte momentos después.

TERCERO.- (CUARTO DEL OBJETO DEL VEREDICTO).- El acusado Simón al disparar sobre el cuerpo de Jesús Luis " Moro " sabía que era muy probable que con ello podía causarle la muerte, sin que por esta causa desistiera de su acción.

CUARTO.- (UNDECIMO DEL OBJETO DEL VEREDICTO).- El acusado, Simón viendo tendido en el suelo a Jesús Luis y sangrando por las heridas causadas por el proyectil, comunicó a la Comisaría de Sanlúcar lo ocurrido, confesando abiertamente su responsabilidad en lo ocurrido.

QUINTO.- (DUODECIMO DEL OBJETO DEL VEREDICTO).- El acusado Simón , viendo tendido en el suelo boca abajo y sangrando a Jesús Luis , presa de gran nerviosismo tras comprobar la debilidad de su pulso, comenzó a pedir insistentemente a través del equipo de radio-transmisor la presencia del equipo médico de urgencias del 061, para que acudieran a atender al herido.

Fundamentos

PRIMERO.- El Jurado, para emitir su veredicto, ha dispuesto de las aportaciones probatorias efectuadas en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

En efecto, el Jurado se pronuncia sobre los hechos sometidos a su consideración tras haber presenciado el desarrollo de las numerosas pruebas personales y documentales presentadas por el Ministerio Público, la Acusación Particular y Defensa del acusado, interviniendo activamente en los interrogatorios de testigos y peritos en uso de las facultades reconocidas en el artículo 46.1 de la Ley del Tribunal Jurado y en la forma que dicho precepto establece, habiendo, en fin, tenido oportunidad de cotejar las puntuales discrepancias, señaladas por las partes en el curso de los interrogatorios, entre lo relatado por algunos de los testigos ante el Instructor y sus manifestaciones en juicio (artículo 46.5 de la Ley).

Con ello el Jurado ha dispuesto de prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24 de nuestra Constitución, y se ha pronunciado sobre dichas pruebas fruto del debate, valorandolas según su conciencia, cumpliendose pues todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria que el ordenamiento jurídico establece.

SEGUNDO.- Los hechos tal y como han sido declarados probados por el Jurado, constituyen un delito consumado de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal.

Ciertamente, el Jurado, por unanimidad de sus miembros, declara expresamente probados los hechos PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO del objeto del veredicto que fuera sometido a su consideración, vertebrando así con toda claridad y eficacia la muerte intencional de la víctima, aspecto nuclear sobre el que se produce lógica y congruentemente el Jurado -aquí por votación mayoritaria- en el veredicto de culpabilidad, al considerar al acusado culpable de haber dado muerte de forma intencionada a Jesús Luis (apartado DECIMOTERCERO del objeto del veredicto, a que remite expresamente el apartado 3_ del Acta de Votación cumplimentada).

En primer lugar, el Jurado entiende acreditada la efectiva realización de un acto idóneo para ocasionar la muerte, como es el de disparar con un arma de fuego sobre la región dorsal de una persona, penetrando el proyectil en el tórax y perforando en su trayectora pulmón y corazón de la víctima; por lo demás, el Jurado enlaza causalmente el disparo descrito con la muerte de Jesús Luis , producida minutos después por "shock" hemorrágico traumático (Hecho PRIMERO in fine del objeto del veredicto), para declarar, en suma, el letal resultado imputable al autor de los disparos, por una de las dos modalidades del dolo alternativamente propuestas al Jurado, concretamente a título de dolo eventual (Hecho CUARTO del objeto del veredicto).

Así pues, el Jurado asume sin ambages la dinámica comisiva sostenida por las acusaciones pública y particular, descartando correlativamente la hipótesis de imprudencia propuesta por la defensa, y para ello, según resulta de los motivos dispensados en el apartado correspondiente (4_) del acta de votación, se fundan sus componentes en la prueba pericial de balística, información médico-forense, y declaraciones "de la mayoría de los testigos" que coinciden en definir "la posición del policía y la dirección en que apuntaba" (Sic) en términos concordantes con las explicaciones de los peritos, verdaderamente expresivas y esclarecedoras acerca de la trayectoria e inclinación del proyectil que hiere de muerte a la víctima, ubicación en un plano posterior en el espacio e inferior en altura del tirador, y que en unión de características externas de la herida penetrante ocasionada inclinan la decisión del jurado, "convencido" -así se dice literalmente en el acta- a través de tales aportaciones.

Por lo demás, y aún cuando no consideran los miembros del jurado que el agresor tuviere en el momento del acometimiento intención directa de causar la muerte, se pronuncian claramente y sin reservas sobre la intención indirecta o dolo eventual, de cuyos caracteres y significado preciso, más allá del elocuente discurso de las partes, fueron detenida e imparcialmente impuestos los miembros del jurado, tanto en ocasión de las instrucciones impartidas a la entrega del objeto del veredicto, como -se_aladamente- al serles devuelta el acta de votación en una primera y única oportunidad por apreciarse las circunstancias a) y d) del artículo 63 de la Ley.

Y como es sabido el animus necandi o dolo de muerte, bien puede producirse de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo, bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aún sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar, aceptando aquél eventual resultado, siendo dicha eventualidad suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte según constante y reiterada jurisprudencia (Vid, entre otras muchas, sentencias del T.S. de 23 de abril de 1.992, 20 de febrero de 1.993 y 14 de octubre de 1.998); y en tal sentido -como antes de decía- tras descartar el Jurado la intencionalidad directa de muerte, con igual contundencia y expresividad se produce al declarar unánimemente que el acusado "al disparar sobre el cuerpo de José " Moro " sabía que era muy probable que con ello podía causarle la muerte, sin que por esta causa desistiera de su acción" (Sic, hecho CUARTO del objeto del veredicto), definiendo así con nitidez la intencionalidad del agente en los términos propios del dolo eventual, jurisprudencialmente acuñado sobre la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción que lo comporta asumiendo la eventualidad de que aquél resultado se produzca (Vid, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero y 4 de marzo de 1.996, y las numerosas que en ellas se citan).

TERCERO.- Del expresado delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Simón , por su participación libre directa y voluntaria en los hechos que se declaran probados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO.- Concurren en el acusado Simón las circunstancias atenuantes del artículo 21, apartados 4 y 5 del Código Penal.

En efecto, el Jurado considera asimismo acreditados por unanimidad los hechos UNDECIMO y DUODECIMO del objeto del veredicto, que respectivamente incorporan los postulados de la Defensa a propósito de la concurrencia de las circunstancias atenuantes 4_ y 5_ del expresado Texto Legal.

Entienden los miembros del Jurado que el acusado Simón , inmediatamente de ocurrido el suceso se pone en comunicación con la Comisaría de Sanlúcar "confesando abiertamente su responsabilidad en lo ocurrido" (Apartado Cuarto de los hechos probados, Undécimo del Objeto del Veredicto), y asumen, asimismo, que el propio acusado, tras comprobar la debilidad del pulso de la víctima, "comenzó a pedir insistentemente a través del equipo de radio- transmisor la presencia del equipo médico de urgencias del 061, para que acudieran a atender al herido" (Hecho Quinto de la declaración histórica, DUODECIMO del veredicto). Y, razonan los jurados su convicción se_alando cómo "varios testigos de la defensa ratifican la celeridad con la que el acusado pidió por radio una UVI móvil" (Sic, punto 4_, in fine, del Acta de Votación).

El Código Penal de 1995 ha desdoblado en las circunstancias 4_ y 5_ la antigua atenuante del arrepentimiento espontáneo, suprimiendo el elemento psicológico de que el triple comportamiento (reparar, dar satisfacción o confesar) se debiera a impulsos de arrepentimiento espontáneo, del que, prácticamente, había prescindido la jurisprudencia, y ha ampliado el elemento cronológico. Pues bien, a propósito de tales circunstancias, precisamente propuestas y acogidas en nuestro caso, basta con apuntar en cuanto a la confesión, la exigencia de veracidad (sentencias del Tribunal supremo de 27 de mayo de 1992 y 5 de noviembre de 1993) aunque no es necesaria una total y absoluta coincidencia (sentencia de 31 de enero de 2001, entre las más recientes), a_adiendose la exigencia temporal de que se produzca "después de expirado el tracto comisivo" (sentencia de 10 de octubre de 1988) y antes del momento que la norma penal contempla con referencia al procedimiento judicial. En cuanto a la reparación del da_o ocasionado a la víctima o disminución de sus efectos, la operatividad se amplía extraordinariamente en el tiempo respecto de la disciplina anterior, al posibilitarse en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio; la reacción inmediata e insistente del acusado recabando la atención médica de la víctima, y el ofrecimiento luego asumir en la medida de sus posibilidades el resarcimiento a la familia del fallecido, cual se ha puesto de manifiesto en el plenario, inclinan sin duda la solución adelantada.

QUINTO.- Según establece el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, declaración que ha de efectuarse con la extensión y alcance prevenido en los artículos 110 y siguientes del Código Penal. En tal sentido, entre los magros postulados del Ministerio Público y las abultadas peticiones de la Acusación Particular, cuyo mayor conocimiento y proximidad a los familiares y deudos de Jesús Luis , no supone una mejor ilustración de la situación creada a su fallecimiento, ni suple con verdadero fundamento el automatismo de la acusación pública en este punto, entendemos justa y prudente una indemnización en favor de los herederos del finado por importe de ciento treinta mil euros (130.000,00 Euros), bien que, siendo el acusado funcionario en activo del Cuerpo Nacional de Policía y produciendose el hecho enjuiciado en ocasión del ejercicio de sus funciones, cumple indudablemente declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado Espa_ol, Ministerio del Interior.

Asimismo de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal procede la condena al penado al pago de las costas procesales, incluidas las propias de la acusación particular.

SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, conminado el delito del artículo 138 del Código Penal con la privación de libertad de diez a quince años, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la regla 4_ del artículo 66 del Código Penal, a tenor de la cual cuando concurren -como aquí sucede- dos circunstancias atenuantes los "Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias". El precepto, interpretado en un principio por la Sala Segunda del Tribunal Supremo con ciertas vacilaciones, que dudaban de la imperatividad de la degradación, considerando la rebaja meramente potestativa o facultativa -criterio por lo demás compartido por la Fiscalía General del Estado- a partir del acuerdo del pleno del Alto Tribunal de 22 de marzo de 1998 se concluyó en que la reducción en al menos un grado es preceptiva u obligatoria, siendo la discreccional el rebajar la pena en dos grados. En esta perspectiva, hemos de asumir necesariamente el descenso en un grado de la pena se_alada al homicidio, que sitúa la pena a imponer en nuestro caso entre los cinco y los diez a_os de prisión (artículo 70.1, regla 2_ del Código Penal), sin que pueda estimarse justificada la rebaja en dos grados preconizada por la defensa. Basta al respecto con ponderar en la esencial unidad y simultáneidad del gesto que comporta la doble atenuación, producido tras el disparo y ante la víctima caída en tierra, mediante comunicación a través del redio-transmisor que portaba el agente acusado; la moderada intensidad y escaso relieve que ofrecen ambas circunstancias, sobre todo si se repara en la especial cualificación del reo; y en fin, la asimétrica motivación del jurado, que coloca el acento en la demanda de asistencia sanitaria, eludiendo -no obstante- toda consideración sobre el significado y alcance de la confesión exteriorizada en la misma oportunidad y por el mismo medio a la Sala de la Comisaría, aspectos todos que prudentemente valorados al servicio de una respuesta justa y ecuánimo, que dentro de las indudables dificultades venga a incorporar del modo más fidedigno el verdadero posicionamiento del Jurado, inclinan la individualización del reproche dentro del marco legal establecido se_alando la pena de siete años de privación de libertad, como se dirá en la parte dispositiva.

SEXTO.- Finalmente el Jurado, interrogado en el objeto del veredicto sobre su opinión acerca de la posibilidad incorporar solicitud de indulto en la propia sentencia, según previene el artículo 52.2 de la Ley, se muestra, también por unanimidad favorable a dicha petición, que concretan dentro del marco dispensado (Apartado DECIMOSEPTIMO del Objeto del Veredicto sometido) en el indulto parcial del acusado, razones todas que al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.3º del Código Penal comportarán, firme la sentencia y previa audiencia de las partes en orden a la concrección temporal del posible beneficio, la correspondiente solicitud de indulto, todo ello en los términos que se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general

Fallo

Que en atención al veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, debo condenar y condeno al acusado Simón como autor responsable de un delito consumado de homicidio intencional, con la concurrencia de las atenuantes 4_ y 5_ del artículo 21 del Código penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a los herederos de Jesús Luis en la cantidad de ciento treinta mil Euros (130.000,00 Euros), con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado Espa_ol, Ministerio del Interior.

Firme la presente, procédase a formalizar la correspondiente solicitud de indulto parcial, previa audiencia de las partes, según se expresa en el fundamento jurídico Sexto de esta sentencia.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Así por esta sentencia, la pronuncio, mando y firmo.