Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3020/2002 de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

Sección 3ª

SAN MARTIN 41 4ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713 Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-00/015058

ROLLO PENAL 3020/02-3ª

Proc. Origen: . P.Abreviado nº 58/02

SS-3

Acusado: Juan Antonio

Abogado: LUIS CARLOS GUINEA DIAZ

Procurador: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Ac. Part.: Irene

Abogado: GONZALO CALLE CABRERA

Procurador: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGÜES

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D. JUAN PIQUERAS VALLS

Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL

Dña. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de junio de dos mil tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa , Procedimiento Abreviado nº 58/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastian, con el que se formó el rollo nº 3020/02, seguida por los delitos de ACOSO SEXUAL, LESIONES, AMENAZAS, COACIONES, CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Y ABUSO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS contra Juan Antonio ,nacido en Zaragoza el día 16/04/1962, hijo de Antonio y de Patricia , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,representado por el Procurador Pablo Jimenez ,defendido por el Letrado Carlos Guinea ; habiendo ejercido la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Jaime Goyena y la Acusación particular Irene , representada por el Procurador Pedro Mª Arraiza y defendida por el Letrado Mariano Sáenz , siendo Responsable Civil Subsidiario el Abogado del Estado, habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastian se incoaron Diligencias Previas nº 1384/00 que derivaron en el Procedimiento Abreviado nº 58/02 del que dimana la presente causa; habiéndose ejercido acusación por el Ministerio Fiscal y por Irene contra el acusado antes circunstanciado y contra el que se abrió el correspondiente Juicio Oral; evacuando el trámite de calificación provisional por las partes, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se señaló vista, que se celebró con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de ACOSO SEXUAL, tipificado y penado en el art. 184.1.2. del CP., en concurso ideal con un delito continuado de lesiones, tipificado y penado en los artículos 74 y 147.1 del CP.

Siendo responsable de los expresados delitos en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos por sí solo(artículos 27 y 28 del CP).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesando la imposición al acusado de las siguientes penas:

Por el delito de acoso sexual, arresto de veinte fines de semana y el pago de las costas procesales.

Por el delito continuado de lesiones, dos años de prisión, inhabilitación especial pra el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

El todo caso, se impondrá al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos o funciones públicas en el Cuerpo Nacional de Policía durante dos años.

El acusado, como responsable civil directo, queda obligado a abonar a Irene la cantidad de 6.010 euros, siendo responsable civil subsidiaria la Dirección General de la Policía.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de :

-Un delito de Acoso Sexual, del artículo 184.1 en relación con el artículo 184.2 y 184.3 del CP.

-Delito de lesiones del artículo 174 del CP.

-Delito de amenazas del artículo 169 del CP.

-Delito contra la integridad moral del artículo 173 del CP.

-Abuso en el ejercicio de la función de los funcionarios del artículo 443 del CP.

Siendo responsable de los referidos delitos el acusado, en concepto de autor(artículo 28 del CP.).

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesando la imposición de las siguientes penas:

-Por el delito del artículo 184.3 del CP. la pena de un año de prisión, accesorias y costas.

-Por el delito del artículo 174 del CP, la pena de tres años de prisión, accesorias y costas.

-Por el delito del artículo 169 del CP. la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

-Por el delito del art. 172 del CP. la pena de dos años de prisión, accesorias y costas.

-Por el delito del art. 173 del CP. la pena de un año de prisión, accesorias y costas.

-Por el delito del artículo 443 del CP., dos años de prisión e inhabilitación absoluta de diez años, accesorias y costas.

El acusado deberá indemnizar a Irene en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales causados, siendo responsable civil subsidiaria la Dirección General de la Policía.

CUARTO.- La Defensa, en igual trámite , mostró su disconformidad con las correlativas de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- El Abogado del Estado , igualmente solicita la absolución y en cuanto a la indemnización señala que no esta justificada la cuantía reclamada.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal , en el acto del juicio oral , modificó sus conclusiones en los siguientes términos:

.-En la 2ª: en el sentido de que se manitene la calificación jurídica y se incluye una alternativa en el 2º , un delitod e lesiones por imprudencia grave del artículo 152-1-1º.

.-En la 5ª: se mantiene la pena , con la excepción de que si se manteine el delito alternativo se solicita la pena de arresto de 20 fines de semana, elevando el resto de las conclusiones, a definitivas.

SEPTIMO.- La Acusación Particular , La defensa y el Abogado del Estado, en igual trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Probado y así se declara que en el mes de marzo de 1.999 Juan Antonio , mayor de edad y cuya hoja histórico penal no obra en autos , era Inspector -Jefe del Cuerpo Nacional de Policia en San Sebastian, siendo destinada en esas fechas al Grupo Segundo de la VI Unidad de Intervención Policial en su condición de agente de dicho cuerpo , Dª Irene , quedando bajo la dependencia jerárquica del Sr Juan Antonio que desempeñaba la jefatura de dicha unidad.

Desde el momento de su incorporación a dicha unidad el acusado comenzó a requerir a la Sra Irene para que mantuviera relaciones sexuales con el mismo , para ello indicaba a la misma que su incorporación al grupo habia sido con su intervención y que si accedía a sus pretensiones se encargaría de que obtuviera dietas por salidas a otras ciudades , más días de descanso , permisos , facilidades para ascender y en caso contrario le señalaba que se convertiría en su enemiga , con lo que ellos suponía en la relación jefe -subordinada , de adscripción a peores servicios etc.

El acusado, tanto a solas como en compañia de terceras personas, efectuaba comentarios de carácter vejatorio en relación a la anatomía de la misma y su menstruación , lo que afectaba a las relaciones de la Sra Irene con los restantes miembros de la unidad.

Igualmente en el Acuartelamiento del El Beloso en la localidad de Pamplona y en el curso de una comida en la que participaban miembros de la unidad el acusado propinó un manotazo en los glúteos a la Sra Irene .

Consecuencia de lo anterior la Sra Irene sufrió un transtorno adaptativo con ansiedad crónico 309.21 y un síndrome de hipoactividad cortical en regiones anteriores en situación basal de reposo , con hiperactividad generalizada ante estímulos , para cuya sanación ha sido precisa la aplicación de tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO:- La presunción de inocencia presenta las siguientes características, indicadas , como se recoge entre otras, en sentencia del T.S. de 20 de septiembre de 2.001,:

a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular . Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad , conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pólíticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad , conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas , conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del T.C. como del T.S entre otras , sentencia de este último, 20 de mayo de 1.996, lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza "Iuris tantum".

b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal ( sentencias del T. S, entre otras, de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 y 1684/1994, de 30 de septiembre).

Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación ( sentencias del T. C., entre varias, la nº 195/1993).

c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida , en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (sentencias del T.C. 76/1990,138/1992,303/1993, 102/1994 y 34/1996).

d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constituicional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Crim; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del T.C.

SEGUNDO.- Inicialmente deberan delimitarse las plataformas que se articulan por las partes y así el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de acoso sexual del art. 184-1º-2º del C.P. en concurso ideal con un delito continuado de lesiones de los arts. 74 y 147-1º del C.P. y subsidiariamente, en el acto del juicio modificó sus conclusiones introduciendo como alternativa al segundo de los delitos anteriores las lesiones por imprudencia grave del art. 152-1º-1 del C.P.

Por su parte, la Acusación Particular integra los hechos en los siguientes tipos penales:

1) Un delito de acoso sexual del art. 184-1º en relaciçon con el art. 184-2º y 184-3º del C.P.

2) Delito de lesiones del art. 174 del C.P.

3) Delito de amenazas del art 169 del C.P.

4) Delito contra la integridad moral del art. 173 del C.P.

5) Abuso en el ejercicio de la funcion de los funcionarios del art. 443 del C.P.

La Defensa solicita la absolución y el Responsable Civil Subsidiario igualmente solicita la absolución y en cuanto a la indemnización manifiesta que no está justificada la cuantía reclamada.

TERCERO.- Fijados los tipos penales en el que queda establecida la acusación, deberá analizarse la prueba practicada , en orden a establecer si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto a la prueba deberá mencionarse que con carácter general es cierto que el Tribunal Supremo viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la única prueba de cargo.

Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertd sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1.- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar incertidumbre.

2.- verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora, particular o perjudicada civilmente en el procedimiento(arts. 109 y 110 LECrim).

3.- persistencia en la incriminación.Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambiguedades ni contradicciones, pués constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad .

En el acto del juicio, el acusado refiere que conoció a la testigo en primavera de 1988, que era el jefe de grupo de la unidad de intervención, que para acceder a dicha unidad, que es una unidad especial hay que superar pruebas específicas y que él no podía intervenir en dichas pruebas.

Que ella venía de Barcelona, que tenía con ella una relación normal, en el grupo había 40 personas y dos mujeres.

Que no le propuso tener relaciones sexuales ni mejorar las condiciones laborales, no ha hecho comentarios sobre sus pechos y en relación a la menstruación, en Barcelona su jefe le dijo que estaba mal, le dolía el vientre y le dijo que descansara y otra vez en su despacho señaló Irene que le dolía el vientre y que él le dijo si tenía la menstruación

El comentario en Calella lo hizo otro funcionario y lo de El Beloso fue un gesto involuntario y ella no le reprochó en ese momento, al día siguiente que no tenían servicio, salieron varios compañeros, también Irene .

Que solo coincidieron en la furgoneta dos veces, cuando fueron a Barcelona, porque ella conocía la ciudad, y otra vez en Pamplona.

El cambio de subgrupo se encuentra entre sus atribuciones y las llamadas, en concreto, 11 a su móvil, desde su móvil que era oficial, eran por cuestiones de servicio y le llamó a las 2,50 para retirar un servicio, llama a Irene porque el Jefe de su grupo no tenía teléfono.

Que en relación a los expedientes de Irene , que antes de denunciar los hechos fue sancionada estando él en Palma de Mallorca y después de denunciar se le abren tres expedientes y él no dio cuenta para la apertura de los mismos. Y que no asignó al equipo de mando a Irene porque no le interesaba, le interesaba tener una mujer en cada subgrupo.

En su declaración , en el expediente disciplinario, el acusado niega que haya efectuado ninguna insinuación de carácter sexual a la testigo , que en la comida en El Beloso de forma involuntaria , mientras hablaba y gesticulaba golpeó en la pierna a la testigo y que a través de los cuadrantes y libros de servicios se ve que no se da trato de favor a nadie (folio 77).

En este tipo de delitos y dada fundamentalmente la esfera en la que se producen deberá analizarse con especial relevancia las declaraciones de la testigo, máxime en un supuesto como en el que nos ocupa, en que los hechos se producen en el ámbito de la relación laboral, y que la totalidad de los testigos se hallan igualmente inmersos en dicha relación, así como la situación de conflictividad laboral que subyace, evidenciada en las peticiones de traslado de la unidad y de la reunión mantenida por los integrantes de la unidad con el máximo responsable de las unidades , en relación a las condiciones laborales.

La testigo, en el acto del juicio, ratifica la denuncia, que llegó a San Sebastian el 4 de marzo de 1999, durante unas semanas vivió con Paloma , una compañera, y luego fue al acuartelamiento, a las pocas semanas las solicitudes empezaron, se creo una porra para saber su peso, al principio empezó con halagos y le dijo que había venido a San Sebastián por sus gestiones y que tenía que agradecerle y pagarle acostándose con él, ante su negativa le propuso sexo oral.

En Pamplona estaba bailando se le acercó y le hizo dos rozamientos, el primero en la espalda y le paso el dedo y le pasó el dedo del hombro al codo.

En una comida en el Beloso, estaba a su lado, le estaba dando de beber y le pegó una palmada al levantarse y que le dijo Jefe que esto no vuelva a suceder.

Le ofreció salidas con dietas y dejarle el coche camuflado con gasolina.

Le cambiaba continuamente de subgrupo y en la furgoneta todas la conversaciones de índole sexual, que en la oficina una vez efectuó el comentario de "ésta a cuatro patas tiene que estar de vicio" lo hizo el acusado, ella le oyó al salir y quedarse a leer un documento.

Los hechos cesan el 21 de enero cuando denuncia los hechos al Comisario Benjamín .

Le llamaba para comer, cenar y para tomar copas, le ponía disculpas, no le llamaba para instrucciones laborales, eran llamadas personales, las órdenes se las daba el subinspector, que cree que todos tenían móvil, no sabe si su oficial tenía móvil, que el móvil del Sr. Juan Antonio se usaba para emitir órdenes.

Que puso los hechos en conocimiento del subinspector Juan y hablan con el inspector Clemente en junio de 1999.

Tras presentar la denuncia, en cuatro días se le abrieron 3 expedientes.

Que al solicitar la instancia del curso para la unidad de intervención puso en primer lugar San Sebastián, luego hizo gestiones para no venir porque no seguía la relación con el compañero de San Sebastián.

Que le denegaba los permisos continuamente, en el mes de julio y agosto de 2000 por exceso de horas.

Que ha estado en tratamiento psicológico en Bilbao, que al ir a Barcelona mejoró y al verle el 14 de enero se volvió a ir abajo, que al conocer el señalamiento volvió a sentirse baja.

Así se mencionará que en la denuncia judicial , con fecha 15 de junio de 2000, Dª Irene hace mención concreta a los siguientes hechos:

.- Que toma posesión en la VI Unidad de Intervención Policial, Segundo Grupo, de la Policía Nacional el 4/3/99 y que al mando de dicha unidad se encontraba el acusado.

.- Que el acusado le manifiesta que él ha sido el artífice de que estuviera en dicha unidad, por lo que debería corresponderle con un favor.

.- Que reiteradamente le proponía mantener relaciones de carácter sexual con él, y ante sus negativas, le ofrecía una alternativa más suave, como era el sexo oral, a cambio de vivir mejor en el grupo, más descanso, facilidades para ascender, dietas de salidas etc.

.- Alabanzas ante los compañeros de su físico, forma de vestir, maquillaje.

.- Le apartaba del grupo llevándole a su furgoneta o a solas con él en el vehículo Zeta del grupo.

.- Cambio de turnos libre de sábado cuando su compañero sentimental estaba en la ciudad.

.- Halagos cuando estaba a solas, sin tocamientos.

.- En el acuartelamiento de El Beloso le propinó una palmada en el culo intencionalmente.

.- Al rechazar sus propuestas, hechas bajo amenazas de represalias de tipo laboral fueron más fuertes en el período de julio de 1999 hasta finales del mes de diciembre del mismo año, período en el que el acusado se ausentó de la provincia y la denunciante disfrutó de vacaciones en el mes de septiembre, a finales del año 1999 las presiones y acoso fueron de mayor intensidad no solo hacia ella sino hacia su pareja destinado en Barcelona, por lo que puso los hechos en conocimiento de sus superiores en escrito de enero de 2000.

En el citado escrito fechado el 26 de enero de 2000, obra al folio 5 y 55 de las actuaciones , la testigo refiere expresamente que :

"Que toma posesión en la citada Unidad el día 04-03-99; que pasados unos dos días el Inspector-Jefe, Jefe del citado II Grupo le manifiesta que como él ha sido el artífice de que ella estuviera allí ahora y de que realizara el VII curso de especialización en ejecución para unidades de intervención policial la que suscribe según palabras textuales del mencionado Jefe: Deberás portarte bien con tu Jefe y responder con " algun favor" ya sabes esa amistad que puede surgir entre un superior y una subordinada..., yo no le voy a hacer feos a nada", lo cual fue repetido en diferentes ocasiones y de manera insistente en el tiempo.

Que al cabo de un mes aproximadamente y como consecuencia de los traslados frecuentes a la ciudad de Pamplona, éste de nuevo le manifiesta a la que suscribe que los que son mis amigos se beneficiaran de estas salidas y los que no lo son se quedaran sin la ditea correspondiente , así que sería interesante que seas mi amiga.

Que continuamente el mencionado Inspector-Jefe manifestaba: "o estas conmigo o estas con tus compañeros , pero piensa que ellos te van a dejar tirada" Que estas manifestaciones también fueron insistentemente dichas por el Policía , Augusto , componente del equipo de mando del citado Grupo de la U.I.P. las cuales fueron hechas a la entrada de un PUB en la ciudad de Pamplona.

Que todo esto da a lugar a la que suscribe a llegar a una situación de incomodidad, sintiéndose en una situación de presión constante, sin ser valorada como policía y teniendo sensación de ser" una señorita de compañía", ya que siempre le obligaba a acompañarle en todo momento durante el servicio, insistiendo en que también le acompañara en los momentos en los que estaba fuera de servicio, mediante llamadas telefónicas constantes a todas horas e insistiendo que si no salía de la habitación la iría a buscar a cualquier hora.

Que en el mes de junio se entrevistó con el Inspector Jefe Clemente , Jefe de la VI U.I.P. acompañada del subinspector Juan , resumiéndole su problema y la tensión que la embargaba y el subinspector le trasladó los problemas existentes en el grupo.

Y, además, "que también delante de los funcionarios el acusado en tono prepotente decía:" te quedan un par de días para la regla " humillando de esta manera a la funcionaria, comentario realizado en numerosas ocasiones y coincidiendo realmente cuando se encontraba indispuesta, predisponiendo a dar por sabido cuando tenía lugar tal fenómeno físico, quedando ella a disposición de todo tipo de comentarios oídos por la misma y tales como: "este tiene algun rollo con esta tía".

En otra ocasión, en una fiesta realizada en las dependencias del Cuartel de Beloso, en la ciudad de Pamplona, y en su sala de Subispectores después de una paella y bastante bebida el acusado le pegó una palmada en el trasero y volviéndose la testigo de manera violenta y diciéndole: " espero que esto no vuelva a ocurrir," hecho que fue presenciado por un gran número de componentes del citado Grupo, dando lugar a risas y comentarios, que este gesto la llenó de rabia e impotencia.

Así mismo a la policía siempre la llevaba en su furgoneta o como acompañante única en el vehículo Z de su Unidad. Unos días mas tarde, el Policía Jesus Miguel y en presencia de más policías, en el Patio del cuartel de Aldapeta le comenta: el Jefe estando de copas me comento que te hiciste de rogar pero que al final consiguio acostarse contigo.

Que como consecuencia de que el acusado, estuvo desplazado desde mediados del mes de julio hasta primeros de Septiembre y la solicitante disfrutó sus vacaciones oficiales durante el mes de Septiembre, y posteriormente el Inspector-Jefe se desplazó a mediados del mes de Octubre a Ecuador, hasta mediados del mes de Noviembre, y a continuación se fue de vacaciones hasta finales del mes de Diciembre, la que suscribe pensó que podía haberse acabado el acoso constante del mencionado Inspector-Jefe, quedando sorprendida cuando a la vuelta de las vacaciones del acusado este le entrega un regalo traído de Ecuador. Ese mismo día y horas mas tarde, encontrándose en la cafetería de Aldapeta en San Sebastián, el acusado manifiesta que: "tu novio ha aprobado el examen de acceso al curso de U.I.P. gracias a mi y haber como te comportas ahora conmigo porque sino puede acabar el curso en dos días o terminarlo , depende de ti". Todo esto sabiendo las enormes expectativas que tenía la que suscribe de poder llegar a tener un destino en la misma ciudad que su novio, lo cual podía realizarse con la consecución de este curso."

En el expediente disciplinario por la testigo se refiere lo siguiente:

"Que la declarante se incorporó al Grupo Segundo en marzo de 1999 y desde el primer momento notó que había un distanciamiento hacia ella por parte del resto de los compañeros, excepto por los del Equipo de Mando. Que debido a que con quien más contacto tenía era, por la razón antes expuesta, con el Equipo de Mando y con el Jefe de Grupo, comenzó a oír comentarios, entre el resto de funcionarios, según los cuales el Sr. Juan Antonio y otros funcionarios habían hecho una apuesta para ver quien conseguía acostarse antes con la declarante. Que con bastante frecuencia el Sr. Juan Antonio le ha hecho requerimientos de tipo sexual, con frases tales como "Deberás portarte bien con tu Jefe y si quieres vivir bien", "Si eres mi amiga irás a Pamplona, cobrarás dietas y vivirás bien", "Los favores que yo te haga me los tienes que pagar de alguna manera", "Lo que tienes que hacer es acostarte conmigo". Que los requerimientos sexuales siempre se los hizo estando los dos solos y únicamente en alguna ocasión hizo algún comentario sobre el tema en presencia de alguno de los funcionarios del Equipo de Mando, pero en estas ocasiones el acusado lo hacia en tono de broma.

Que con bastante frecuencia el acusado ha hecho comentarios relacionados con el período de menstruación de la declarante, siempre delante de otros funcionarios y para provocar la risa de éstos. Que estos comentarios han podido ser oídos por la mayoría de los componentes del Grupo. Que algunos compañeros le han dicho que creen que la declarante tiene que mantener relaciones sexuales con el Sr. Juan Antonio , ya que de otra forma no es posible que éste sepa cuando comenzaba el ciclo menstrual.

Que sobre el mes de junio de 1999, estando el Grupo en Pamplona, después de una comida, el Sr. Juan Antonio , en presencia de unos 15 ó 20 compañeros dio una palmada en el glúteo a la declarante, entendiendo la dicente que tal palmada fue intencionada. Que la mayoría de los compañeros rieron la acción del Sr. Juan Antonio .

Que constantemente su Jefe de Grupo le ha estado llamado por teléfono para que vaya a comer, a cenar, o a tomar copas con él y con otros funcionarios.

Que el mes de julio del pasado año, acompañada del Subinspector Sr. Juan , fue a hablar con el Jefe de la VI U.I.P., Inspector Jefe Sr. Clemente , para exponerle los problemas que tenía con su Jefe de Grupo. Que Sr. Clemente , al que pidió máxima discreción, se ofreció a ayudarla y a atenderla de nuevo si surgía algún problema, llegando incluso a facilitarle su número de teléfono particular, pero la declarante no volvió a ponerse en contacto con él, esto debido fundamentalmente a que el Sr. Juan Antonio estuvo ausente durante tres meses.

Que el trato recibido por su Jefe de Grupo es lo que ha motivado su petición para ser trasladada a la U.I.P. de Barcelona.

Quiere hacer constar que los requerimientos sexuales del Sr. Juan Antonio continuaron, si cabe con más intensidad que antes, a partir del 28 de diciembre de 1999, fecha en la que el citado Superior se incorporó después de haber disfrutado las vacaciones, y tales requerimientos cesaron en el momento en que los hechos fueron puestos en conocimiento del Comisario Jefe de las Unidades de Intervención, Sr. Benjamín ."

En términos similares se expresa la testigo en su declaración judicial, al folio 29.

En el expediente disciplinario también consta que se formuló queja por la testigo por la actitud que mantenían hacia ella principalmente el acusado y también D. Augusto en febrero de dos mil (folio 47).

En el expediente disciplinario Sr. Clemente refiere que en el mes de julio del pasado año "estando el mencionado Grupo en Pamplona, el Subinspector D. Juan y la Policía Doña Irene se entrevistaron con el declarante manifestando ésta última que se encontraba a disgusto con la actitud que tenía hacia ella el Sr. Juan Antonio Que el dicente preguntó a la citada funcionaria cuáles eran los hechos concretos que le producían el disgusto, limitándose ella a decir que en ocasiones los funcionarios del Equipo de Mando la llamaban para ir a cenar con ellos y con tales llamadas se sentía con obligación de ir aunque fuera contra su deseo, y que en una ocasión estando en Barcelona esperando a su novio el Sr. Juan Antonio se había dirigido a ella diciendo "No esperes, que seguro que tu novio se ha ido con otra", u otras palabras muy similares. Durante la misma entrevista el Subinspector Sr. Juan comentó que el Jefe de Grupo trataba de enemistarle con los funcionarios de su Subgrupo. Que ninguno de los dos funcionarios mencionó algún hecho concreto que tuviera entidad suficiente para poder llamar por él la atención de D. Juan Antonio . Que doña Irene insistió en que su Jefe de Grupo y los funcionarios del Equipo de Mando no debían de enterarse, bajo ningún concepto, de la entrevista mantenida con el declarante. Que en aquella ocasión dijo a la funcionaria antes mencionada que si tenía algún problema no dudara en dirigirse al dicente para tratar de solucionarlo."

En el mismo expediente el Sr. Juan en referencia a dicha reunión anterior que en el mes de julio del pasado año la testigo pidió al mismo que como Jefe del Subgrupo la acompañara para ir a hablar con el Jefe de la unidad, Sr. Clemente y que durante la entrevista con Sr. Clemente el declarante se limitó a acompañar a la policía antes mencionada, si bien es cierto que también hizo algún comentario sobre el malestar que existía en el grupo (folio 87).

El expediente del acusado se sobreseyó con fecha 17 de mayo de 2000 (folio 134).

Con fecha 12 de enero de 2000 la testigo solicitó comisión de servicios a Pamplona (folio 150).

En instancia fechada el 23 de abril de 2000 se solicita por la denunciante comisión de servicio de la U.I.P. de la ciudad de Barcelona (folio 10).

El traslado a la U.I.P. de Barcelona le fue denegado y en el mismo oficio se hace constar que la testigo solicitó voluntariamente su adscripción a la VI U.I.P., Grupo 2º con fecha 1-2-99 (folio 156).

En la declaración judicial el Sr. Juan no hace mención a la reunión con Sr. Clemente (folio 216).

También en las actuaciones obran los expedientes que tiene abiertos la testigo, en concreto, los siguientes:

.- El 65/00 que se abre el 2 de agosto de 2000 por no efectuar el 27 de julio 2000, un servicio de contravigilancia y protección dinámica que tenía encomendado (folio 308) e iniciado a instancia del Jefe de Turno del Centro de Coordinación permanente.

.- Otro expediente por insultos al Sr. Augusto , ocurrido el 2 de agosto de 2000 y iniciado por el Sr. Franco .

.- Y el tercero 63/00 frente a la testigo y D. Marco Antonio por no haber efectuado el servicio que les correspondía el día 23 de julio y abierto el 24 de julio de 2000 por el acusado.

.- Otro nº 54/99 contra otros funcionarios y la testigo por tardanza en la presentación al servicio e incoado el 26 de agosto de 1999 por el Inspector Jefe de Pamplona.

En cuanto a las declaraciones testificales en el acto del juicio señalar que el Sr. Romeo refiere que el acusado llamaba a Irene , que las llamadas le alteraban, la ponían nerviosa, enseñaba el móvil y ponía Jefe , que habia idea de que era la chica del jefe ,habia comentarios , llamaba , iba a su furgoneta.

El Sr Juan refiere que la testigo le comentó que le hacia proposiciones, que oyó comentar en el grupo que era la chica del jefe , que oyó comentarios de la antomía de ella y que estando en un pub con el jefe le dijo que la llamara , que él le dio el telefono con el nº de lla marcado y el hablo , al rato acudio , que la testigo decia que le llamaba para quedar.

El Sr Gonzalo manifestó que la expresión " señorita de compañia" la oyo en la reunión , que se comentaba en la unidad que tenía relaciones con el acusado , que el paso a la furgoneta de mando sólo era con ella.

El Sr. Juan Luis refiere que en Calella el acusado hizo el comentario de "chiquitas perolas" , sólo ha presenciado lo de Calela , lo demás sólo comentarios.

El Sr Lázaro refiere que la sacaba del grupo para llevarla al equipo de mando y que se entero de los hechos en la reunión.

El Sr Ángel Jesús que les enseñaba el telefono que era el acusado y que le trasladaba frecuentemente a su vehículo , que hacia comentarios sobre la anatomía de la testigo ,que realizo un comentario sobre la menstruación un día la salir a Barcelona con gente del grupo y ajena al grupo.

El Sr Paulino que refiere que una tarde llamó a Irene el acusado , ella se puso a llorar y tuvo que conducir él el vehículo en el que circulaban.

El Sr. Bruno también refiere que el acusado llamaba al móvil a Irene , que habia comentarios.

María Antonieta declara que acude a ellos por no hacerle caso en su sindicato , que se encontraron con muchas presiones para no denunciar los hechos.

Sr. Benjamín señala que tuvo conocimiento de los hechos en la reunión con el grupo y que pidió a Irene que lo reflejara por escrito en una hora, que no llegó y le mandó un billete para ir a Madrid, que se le ha negado tres veces el traslado a Barcelona, se opuso al traslado pués pidio San Sebastián y a los quince días pide quedarse en Barcelona y luego pidió fuera de concurso Barcelona.

Que el equipo de mando lo elige el Jefe del Grupo y que el acusado no tenía competencia para alguien no superara las pruebas de acceso a la unidad y que las comunicaciones se efectuan por teléfono, extremo que confirma el Sr. Daniel .

El Sr. Carlos Daniel , jefe del 2º subgrupo, refiere que el Sr. Ignacio , oficial, no tenía teléfono y Juan lo tenía estropeado, se conectaban los Jefes de subgrupo por móvil.

Sr. Franco , oficial, refiere que en la cena de nochevieja la relación fue buena y así lo pensó hasta el momento de la denuncia.

Paloma que vivió el inicio de su estancia en San Sebastián con ella, señala que conoció al acusado a través de la testigo, que una vez que la llamó estaba con ella y fueron todos juntos a comer, en San Fermines fue a Pamplona y él les invitó a comer.

La Sra Erica , que trabaja con el acusado, manifiesta que el trato a las mujeres es normal.

La Sra María Dolores , que el acusado es su Jefe , y que el trato es profesional , que estuvo un mes en comisión de servicios en San Sebastian y que la testigo se le acerco en el bar y le empezo a contar que tenía problemas con el acusado , que no la conocía de nada y que contaba todo el mundo la historía.

La Sra Victoria que conocio a la testigo haciendo el curso, que les vio en Calella y la testigo le dijo que queria presentarle a su jefe y que estaba encantada con él.

El Sr Jose Pedro que el trato con el Jefe era normal , que la testigo participaba en las conversaciones , que sólo vio relación laboral , que al principio estaba más unida a ellos y luego paso a relacionarse más con el grupo.

Sr. Clemente manifestó que acudió Juan con Irene , que le contó dos problemas, que estaba descontenta del trato del Jefe del grupo con ella, le dijo que le manifestara hechos concretos y le refirió dos cosas, que a la salida del hotel en Barcelona esperando a su novio le dijo que no esperara a su novio se ha ido con otra y le llamaban del equipo, no el Sr. Juan Antonio , para salir a cenar.

Luego entraron en temas de servicios no libraban igual, no trabajaban igual. Le dijo "cualquier cosa que notes te vienes a hablar conmigo", ya que iban a estar en Pamplona un mes de salida.

Y el subinspector le habló en relación a temas operativos.

El Sr. Jose Augusto reconoce que la frase de " chiquitas perolas " la pronunció él.

El mismo y el Sr. Augusto señalan que Irene estaba aislada del grupo y les pidió a los del grupo de mando que le llamaran para comer.

El Sr. Sergio , que con Sr. María Dolores marcaban los servicios, manifiesta que se llamaba a Irene para levantar los servicios al no tener ni Juan ni el oficial teléfono.

Erica señala que hizo amistad con la testigo en Barcelona y que el Jefe, Sr Octavio , le llamo porque la testigo decia que le habia puesto el arma en la cabeza en los vestuarios , que les dijeron de hacer un careo y ella estaba dispuesta.

Rosa que conoce a la testigo de que le hacia llamadas cuando preparaba la oposición , acosando a ella y su familia y que efectuo un escrito a régimen disciplinario y que no es cierto que compartieran el mismo novio.

El Sr Mauricio refiere que Irene estaba muy afectada , que estaba en la parte de atras de la furgoneta llorando , que le conto lo ocurrido en Inchaurrondo y estaba llorando.

El Sr Marco Antonio que vio llorar a Irene de servicio y fuera de servicio por probalmas con el jefe , que tuvo una crisis de ansiedad y se quedo ingresada en la Policlinica , que lo de las llamadas se lo dijo Irene .

Teresa señala que no conoce al acusado , que en Avila estuvo en la misma habitación que la testigo y que esta causaba problemas.

Por tanto , a la vista de las declaraciones testificales absolutamente contradictorias vertidas en el acto del juicio , que son reflejo de la situación de conflictividad laboral subyacente , y que no permiten clarificar el núcleo fundamental del tipo penal objeto de acusación , la solicitud de favores sexuales , dada la esfera privada en la que se producen sera determinante examinar las manifestaciones de la testigo para establecer si las mismas pueden articular la prueba de cargo necesaria para destruir la presunción de inocencia y que deberán valorarse a la luz de la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada.

En primer lugar en cuanto a los motivos que puedan afectar a la incredibilidad de la testigo a la existencia de moviles espúreos que pudieran influir en su declaración, no puede dejar de mencionarse que si bien los hechos se desarrollan en un ambiente laboral con conflictos derivados de la propia naturaleza y máxima exigencia del trabajo que desempeñan, dicha circunstancia no se ha negado por ninguna de las partes y difícilmente la misma pudiera determinar la actuación de la testigo, tanto en la esfera administrativa como penal , de la entidad y gravedad como la que se produjo , con las graves consecuencias que de la misma pudieran derivarse y que la testigo podía preveer por su condición de policia.

En cuanto a los datos objetivos se obtienen fundamentalmente de las manifestaciones en el juicio de la psicóloga que atendió a la testigo y que le efectuo diversas pruebas , la primera de ellas en fecha 28 de marzo de 2.000 , que expone la compatibilidad de los síntomas que presentaba con la situación de acoso que describía.

Así como de la pericial del médico forense que señala que la testigo es una persona normal, no conflictiva, que el tema para ella es muy penoso, sin que pueda apreciarse neurosis o alteración alguna en la misma.

Todo lo que ha de analizarse con la persistencia en la actuación de la testigo que denuncia los hechos en los sindicatos profesionales, ante su superior y mantiene su declaración en el expediente y en la vía judicial.

Por todo ello ha de estimarse que dicho testimonio tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Establecido lo anterior debera examinarse los tipos penales y plataformas acusatorias cuya aplicación al caso concreto se propugna por las acusaciones, comenzandose con el examan del delito de acoso sexual del art. 184 del C.P.

El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el C.P. de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por la ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril.

La reforma ha venido a incorporar , como supuesto básico del delito de acoso sexual, la modalidad que la doctrina suele denominar como acuso sexual ambiental, que no requiere el aprovechamiento de una situación de superioridad, siendo suficiente que la solicitud de contenido sexual hubiera provocado en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante y este tipo básico se presenta agravado cuando se hubiera cometido prevaliéndose de una situación de superioridad laboral , docente o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito laboral de la indicada relación y asimismo incorpora como un supuesto agravado aquellos supuestos en los que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de edad, enfermedad o situación.

La exigencia típica referida a que la conducta del sujeto activo consiste en una solicitud de una favor sexual, para sí o un tercero, impide la consideración de acoso sexual de aquellos comportamientos o conductas, de naturaleza sexual, que no supongan una solicitud de esa naturaleza, aunque objetivamente creen una situación objetiva y grave de humillación, hostilidad e intimidatoria.

En el tipo penal se exige la producción de una situación objetiva y grave de una situación hostil, intimidatoria o humillante.

Esta exigencia hace que la definición de acoso sexual en el C.P. sea mucha más restrictiva que la que acoge el ordenamiento laboral y administrativo y quedan fuera de la tipicidad penal otros comportamientos también ofensivos que puedan darse en el ámbito de las relaciones especiales en las que el Código situa la acción típica y conforme al principio de intervención mínima sólo las conductas más graves se integran en el ámbito penal.

El núcleo de la conducta típica es la petición a otra persona de un " favor de naturaleza sexual", solicitud que puede efectuarse en cualesquiera de las formas de comunicación verbal, escrita o mímica, excluyendo los actos que supongan contacto corporal que se integrarían en otros tipos penales.

También se exige que la conducta se efectue en un determinado ámbito y que dicha conducta provoque una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, es decir, la conducta típica ha de derivar un resultado, que tras la reforma de 1999 ha de ser grave.

Ello ha planteado en la doctrina discrepancias entre si esta situación constituye el resultado típico o nos encontramos ante una condición objetiva de penalidad, lo que enlaza con la configuración del tipo como un delito de resultado o de mera actividad.

La mayoría de la doctrina ha concluido que el delito de acoso sexual es de mera actividad y por ello no es necesario que el sujeto busque la situación objetiva y grave de hostilidad, humillación o intimidación, aunque, como condición objetiva de penalidad, ha de concurrir para la sanción de la conducta como delito de acoso sexual.

En el epígrafe segundo del art. 184 del C.P. se describe el " acoso de prevalimiento" y también de"intercambio" en que lo característico es que un superior, jerárquico o funcional, realice la solicitud de un favor de naturaleza sexual, prevaliéndose de la situación de superioridad, con el ánimo expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pudiera tener en el ámbito de la relación. Y este anuncio de un mal relacionado con las legítimas expectativas que pudiera tener, constituye la condición del acoso sexual de intercambio.

El Ministerio Fiscal, también imputa al acusado un delito de lesiones, bien en su modalidad dolosa, o alternativamente, culposa.

Ello plantea el problema de si la figura delictiva del acuso sexual, tal y como esta configurado y la conexión que mantiene con otras conductas delictivas, amenazas, coacciones, delito contra la integridad fisica o moral etc. desplaza a estas por ser de aplicación especial, y por ende, preferente.

En este supuesto nos hallaríamos ante un supuesto de concurso ideal, se trataría de un solo hecho que constituye dos o más infracciones ( TS. sentencia de 7 de abril de 1999).

Si bien el art. 147 del C.P. configura al delito de lesiones como un delito de resultado, y exige que se de relación de causalidad entre la acción y el resultado, entendida la misma como causalidad eficiente y relevante y que el resultado sea la consecuencia natural y lógica del comportamiento del agente.

Ello supondría en el caso concreto la conciencia por parte del autor o en su caso, la representación como posible del peligro que su conducta de hostigamiento sexual representaba para la producción del resultado de lesión psíquica.

Y tendrían encuadre en el tipo penal de las lesiones y en el de enfermedad no sólo los daños físicos derivados de una agresión material, sino también otra forma de agresión que producen padecimientos o secuelas psíquicas, tesís acogida en la redacción actual de dicho precepto.

Partiendo de esas premisas deberá, atendiendo a la amplitud de la redacción del precepto, del delito de acoso sexual, en casos como el que nos ocupa, en que se daría una lesión psíquica sin que haya mediado violencia física ( transtornos adaptativos de carácter depresivo, secuelas de estres postraumático etc ) que debemos entender incluidos, abarcados en las consecuencia extratípicas del hecho, es decir, las consecuencias psíquicas derivadas del acoso sexual en cuanto no integrarían una situación autónoma y permanente desligada de la situación de acoso, sino de la propia situación hostil, humillante que integra el núcleo de la conducta prevista en el acoso, que hacen que queden consumidas en el delito ex art. 8-3º del C.P.

Iguales argumentos son de aplicación al delito de amenazas del artículo 169 del CP., de manera autónoma debe rechazarse su tipificación, dado que conductas de imposición integran el tipo penal del acoso sexual, pero no concurren los elementos definidores del citado tipo penal, máxime cuando en la figura agravada se previene conducta de la causación de un mal, y, por ello, se produce la consumación al igual que en el supuesto anterior.

Además , del examen de los hechos descritos en la calificación de la Acusación Particular y que integran la misma no se enuncia conducta alguna incardinable en el tipo penal de las amenazas.

Tampoco puede entenderse de aplicación el delito contra la integridad moral del artículo 173 del CP. Ese precepto se situa sistemáticamente en el título relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral, por lo que el bien jurídico protegido se refiere a la integridad moral, cuando la finalidad de la conducta que se imputa al acusado y se describe en los escritos de calificación tiene una clara y evidente connotación sexual y su tipificación específica en el delito contra la libertad sexual.

Y en el mismo sentido debe excluirse de aplicación el artículo 443 del CP. relativo a los funcionarios públicos y que se refiere a los requerimientos efectuados por éstos a personas con pretensiones pendientes ante aquél o de las que debe informar y cuyo bien jurídico protegido se refiere al correcto funcionamiento de las administraciones públicas. Y por ello , debe prevalecer el tipo penal específico del artículo 184 del CP.

QUINTO.- Por lo que habiendose concretado la acusación en el tipo penal del acoso sexual debera de analizarse si la conducta descrita en sus manifestaciones por la testigo se integra en dicho tipo penal.

En el mismo se estructura un tipo básico, que consiste en la solicitud de favores sexuales en el ámbito de una relación de prestación de servicios continuada y habitual, siempre que tal comportamiento provoque en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

En cuanto a la modalidad agravada se requiere la presencia de los siguientes elementos:

a) Que se soliciten favores de naturaleza sexual. Este requisito queda cumplido cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequivoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, cuando dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre.

b) Que el sujeto se prevalezca de una situación de superioridad laboral, docente ó análoga.

c) Que anuncie al sujeto pasivo, de modo expreso o tácito, que de no acceder puede causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación.

A estos elementos habrá de añadir, al no ser posible la conducta imprudente, que el dolo del sujeto abarque todos los componentes que se dejan reseñados y especialmente el aprovechamiento consciente de su situación de superioridad (T.S. sentencia de 23 de junio de 2000).

De las manifestaciones de la testigo se desprende que desde su llegada a la unidad el acusado le solicitó favores sexuales en todo momento prevaliendose de la situación de superioridad que derivaba de su posición de superior de la misma , generando con su actuación una situación de hostilidad hacia la testigo por parte de los demás integrantes de la unidad.

Dicha situación y consecuencias se describen en el informe que se aporta en autos que ha sido ratificado por la psicóloga, Dª Mónica , que refleja en el apartado de conclusiones , que la testigo presentaba un trastorno adaptativo con ansiedad que requiere tratamiento farmacológico y psicoterapia. La causa sería el conflicto laboral que entraba en conflicto con su propia feminidad, baja autoestima que se relacionaba con su condición de mujer, y ello se debía al matiz sexual de los problemas que tenía y que cree que tenían una causa objetivo, se le pasaron test y cuestionarios, ella trataba de minimizar el problema, cree la perito que en un intento de superarlo por sí misma y que definiría a la testigo como una persona normal, no conflictiva.

En los mismos términos se pronuncia el médico-forense.

Por lo que deberá de concluirse que dicha sintomatología deriva de la situación en la que se hallaba la testigo , plenamente integrable en el tipo penal del art 184-1-2 del C.P.

SEXTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor , el acusado, de conformidad con el art 28 del C.P. , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En orden a la aplicación de la pena debera de acudirse a las reglas dosimétricas contenidas en el art 66 del C.P. partiendo de la pena base prevista en el art 184-1-2 de , arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.

Y para la individualización de la pena se tendra en cuenta que no concurre circunstancia modificativa alguna , por lo que ex art 66-1 del C.P. la pena debera individualizarse imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho , razonandolo en la sentencia.

En el caso concreto debera individualizrse la pena en la multa de seis meses con una cuota de seis euros díaria , al no conocerse las circunstancias a las que se refiere el art 50-5 del C.P.

OCTAVO.- La responsabilidad penal llevara aparejada la responsabilidad civil de conformidad con el art 109 y siguientes del C.P.

Por el Ministerio Fiscal se fija la indemnización en 6.010 euros y por la Acusación Particular se solicita se fije la suma de 30.000 euros en concepto de indemnización.

Y tanto por el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se solicita el establecimiento de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

En este supuesto ha quedado acreditado que Sra Irene sufrio un transtorno adaptativo con ansiedad y un síndrome de hipoactividad cortical en regiones anteriores en situación basal de reposo, con hiperactividad generalizada ante estímulos , necesitando tratamiento médico.

Por tanto , no persiste secuela alguna en este momento en que el médico forense manifiesta que la testigo es una persona normal , por lo que en la indemnización unicamente debera de reseñarse el daño moral que habra de fijarse en 3.000 euros.

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado deberá mencionarse que a la misma se refieren tanto el art. 120-3º, como el 121 del C.P.

En el art. 120 del C. Penal de 1995 establece distintos supuestos de responsabilidad civil subsidiaria, incluyendo en el número 3º, la clásica de los titulares de establecimientos, manteniendo con mejor redacción y técnica la estructura esencial del derogado art. 21 siempre que, se hayan producido infracciones reglamentarias por los directores o administradores de los mismos o por sus dependientes o empleados, en relación de causalidad con la comisión de la infracción penal,.

Así la sentencia 316/1996, de 20 de abril, señala que : "El nuevo Código Penal en el artículo 120.3º, extiende la responsabilidad civil subsidiaria a las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. No se trata de aplicar anticipadamente el precepto legal mencionado sino de poner de relieve que la interpretación jurisprudencial ha recibido, en cierto modo, el respaldo del nuevo Texto Legal. La titularidad de los establecimientos a los que se refiere el actual artículo 21 del Código Penal, puede corresponder innegablemente a las personas jurídicas, que tanto pueden ser de índole privada como de naturaleza pública, figurando entre estas últimas el Estado en sus diversos organismos, como titular indiscutible de los establecimientos penitenciarios".

También la sentencia del T.S. nº 1166/1998, de 10 de octubre declaró que dicho precepto "es equivalente al anterior art. 21 del C.P. de 1.973.

El art. 121 del CP, aunque tiene sus antecedentes en Códigos anteriores, los más próximos en los arts. 21 y 22 del CP/1973, es de nueva creación y establece una triple condición para que el Estado, ahora mencionado por primera vez "expresis verbis", y los demás entes públicos, respondan subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de delitos dolosos o culposos.

Esas condiciones son:

a) vínculo personal del autor con la Administración pués han de ser autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos.

b) que hayan actuado en el ejercicio de sus cargos o funciones, esto es, de su competencia funcional

y c) que la lesión o daño producido lo haya sido como consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos, que le estuvieran confiados al autor.

El triple -requisito se basa en la idea rectora de que el autor del hecho punible esté funcionalmente vinculado con el Estado (o con otro ente de derecho público) para que la acción civil pueda ejercitarse en el proceso penal. Si no es así, la pretensión hay que ejercitarla en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Los artículos 120.3º y 121 del CP no son incompatibles entre sí y permiten una interpretación armónica. No existe antinomia entre ellos porque se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes.

En el art. 121 lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con el Estado por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial.

En el art. 120.3º, por el contrario, lo decisivo es el lugar donde el hecho punible se comete.

Las tipicidades descritas en ambos preceptos son autónomas , bien diferenciadas y pueden generar, cada una en su ámbito, la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

También debe mencionarse que con el fin de unificar criterios, de conformidad con lo previsto en el art. 264 de la L.O.P.J. el Pleno de la Sala 2ª del T.S. en fecha 28 de mayo de 2000, aprobó el siguiente texto: "El art. 121 del nuevo C.P. no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del art. 120-3º del C.P."

El supuesto contemplado no es incardinable en el art. 121 del Código Penal, ya que:

.- en la actuación que se reprocha al acusado no concurren los requisitos b) y c) antes citados.

.- y tampoco se incardina en el ámbito del art. 120.3 del CP, ya que no concurren en la actuación del acusado las infracciones reglamentarias a las que se refiere la doctrina antes citada.

Por lo que no procede establecer la responsabilidad subsidiaria del Estado.

DÉCIMO- Las costas se impondran al responsable penal, de conformidad con el art 123 del C.P. y 240-2 de la L.E.Criminal.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como responsable en concepto de autor de un delito del art 184-1-2 del C.P. , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de seis meses multa con una cuota diaría de seis euros y a que indemnice a Irene en 3.000 euros y al abono de las costas.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DIAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.