Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3065/2001 de 18 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

Sección 3ª

SAN MARTIN 41 4ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713 Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-99/008461

RECURSO: ROLLO AP.ABREV. 3065/01-3ª

Proc. Origen: PROCED.ABREVIADO 394/00

Jdo. de lo Penal nº 3 (Donostia)

Apelante: Juan Alberto

Abogado: IÑIGO LOPEZ TELLERIA

Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Apelante: Carlos Jesús

Abogado: EDUARDO LOPEZ YURRAMENDI

Procurador: BEATRIZ LEZAUN ABAD

Apelado: MINISTERIO FISCAL DE SAN SEBASTIAN

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

DON JUAN PIQUERAS VALLS

Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de junio de dos mil tres.

La Ilma Audiencia Provincial, Sección 3ª, de esta Capital constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter criminal tramitados como Procedimiento Abreviado con el número 394/00, por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de San Sebastián, por un delito de contra la salud pública a instancia de Juan Alberto y Carlos Jesús (apelantes), representados por las Procuradoras Dña. María Begoña Álvarez López y Dña. Beatriz Lezaun Abad. defendidos por los Letrados D. Iñigo López Telleria y D. Eduardo López Yurramendi, y de otra MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el día 15 de diciembre de 2000.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) Juan Alberto , Carlos Jesús , Pedro Antonio y Luis Pedro , llegaron a San Sebastián el día 27 de octubre de 1.999, ocupando el vehículo BMW G-....-GY , propiedad de Juan Alberto , en el que transportaban 2 kilogramos de hachís que habían de ser entregados a Juan Francisco de acuerdo con un plan preestablecido, de manera que, llegados a San Sebastián, se hospedaron en el Hotel San Sebastián, a donde, en la tarde del citado día 27 de Octubre, compareció Juan Francisco , haciéndose con el vehíuculo BMW y, tras recoger a Ernesto , se dirigieron al Garaje número NUM000 sito en el nº NUM001 de la CALLE000 , en Hernani, en donde les esperaba Darío , disponiéndose a descargar el contenido del vehículo cuando fueron sorprendidos y detenidos por funcionarios de la Ertzaintza.

Las cuatro personas que habían llegado a San Sebastián transportando el hachís intervenido, fueron detenidos por la Ertzaintza cuando se encontraban en el interior de la habitación 226 del Hotel San Sebastián.

En la inspección ocular del mencionado vehículo BMW se hallaron por la Policía Autónoma 4 paquetes y 9 planchas de hachís, con un peso total de 2.209 gramos (2'209 kilogramos) y con una riqueza de Tetrahidrocannabinol que oscilaba entre el 7'787% y el 3'126%.

En el registro del garage se hallaron otros 349 gramos de la misma sustancia con una riqueza de Tetrahidrocannabinol que oscilaba entre el 4'034% y el 2.984%, así como una balanza de precisión, un puñal, 3 navajas con restos de la misma sustancia y 591.000 pesetas

Finalmente, en el registro de la habitación 226 del Hotel San Sebastián se hallaron 4 teléfonos móviles y 116.000 pesetas.

La totalidad de la droga intervenida estaba destinada a ser transferida a terceras personas. El dinero ocupado procedía en su totalidad de este ilícito tráfico. El hachís es sustancia que NO CAUSA GRAVE DAÑO a la salud.

Ernesto y Darío , al ser menores de edad ya que los dos tenían dieciseis años de edad, para alquilar el Garaje que utilizaban como centro de operaciones para la distribución del hachís, contactaron con un conocido de ambos, mayor de edad, Vicente , quien desconociendo el propósito de Ernesto y de Darío , y en la creencia de que la intención de aquellos al igual que la suya era la de tener un lugar donde reunirse con los amigos y guardar las motos, se prestó a ser el titular del alquiler.

Todas las personas citadas carecen de antecedentes penales, excepto Juan Alberto que había sido condenado en sentencia firme de fecha 22-12-97 como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años y tres meses de prisión.

No se ha determinado aún el valor de la droga intervenida.

B) Luis Pablo , ciudadano marroquí, nacido el 19 de mayo de 1.977, con residencia en España y domicilio indistinto en la CALLE001 NUM002 , NUM003 NUM004 de Renteria y CALLE002 NUM001 , Bloque NUM005 , NUM006 de Fuenterrabía, se ha venido dedicando, a lo largo de 1.999 y con habitualidad, al tráfico de Hachís en el territorio de Guipúzcoa, actividad que dirigía desde su domicilio en Fuenterrabía y en la que ha contado con la colaboración de otras personas, entre ellas, Antonia , con DNI. NUM007 , de 17 años, como nacida el 8 de marzo de 1.983, persona con la que convive habitualmente y que le ayudaba en las labores de custodia de la droga.

En el desarrollo de estas ilícitas actividades, unas personas llegaron a San Sebastián el día 30 de octubre de 1.999, ocupando el vehículo Volkswagen Polo GQ.....-.... , propiedad de Jesús Manuel , en el que trasladaban una maleta que contenía una serie de paquetes con hachís que había de entregar a Luis Pablo , y de acuerdo con el plan previamente establecido con éste que les seguía ocupando un vehículo Peugeot 605 DE-....-D , se dirigieron al garage de la vivienda situada en la CALLE002 NUM001 , Bloque NUM005 , en el que penetraron todos ellos, haciendo entrega de la maleta citada a Luis Pablo , que junto con otra persona, que le esperaba en la citada vivienda, se hizo cargo de la misma.

Poco después y cuando Luis Pablo y la última persona mencionada salían de la vivienda portando el primero de ellos la maleta, fueron interceptados por funcionarios de la Ertzaintza, que consiguieron la detención de dicha persona, no así la de Luis Pablo que logró darse a la fuga abandonando la maleta.

De manera inmediata y cuando pretendía abandonar la vivienda en el interior del Volkswagen Polo, fueron detenidos Jesús Manuel , Jose Manuel y Roberto .

En el interior de la maleta de hallaron 80 paquetes de hachís con un peso total de 20.823 gramos (20'823 kilogramos) y una riqueza de Tetrahidrocannabinol que oscilaba entre 3'81% y el 5'813%.

En el registro de la vivienda de Luis Pablo en Fuenterrabía se hallaron, ocultos en uno de los cuartos de baño, 10.280 gramos (10'280 kilogramos) de la misma sustancia y con la misma riqueza de Tetrahidrocannabinol, asi como una balanza de precisión y 1.847.000 pesetas.

La totalidad de la droga intervenida estaba destinada a ser transferida a terceras personas. El dinero ocupado procedía en su totalidad de este ilícito tráfico. El hachís es sustancia que NO CAUSA GRAVE DAÑO a la salud.

No se ha determinado el valor de la droga intervenida."

SEGUNDO.La citada resolución contiene el siguiente FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO:

1º) a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años y un mes, multa del tanto del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia, y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia.

2º) a Ernesto y a Darío como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, multa del tanto del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia, a cada uno de ellos.

3º) a Juan Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años y nueve meses, multa del duplo del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia.

4º) a Luis Pedro , a Pedro Antonio y a Carlos Jesús , como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años, multa del tanto del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia, a cada uno de ellos.

5º) a Luis Pablo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años y cinco meses, multa del tanto del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia.

y 6º) a Antonia como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, multa del tanto del valor de la droga intervenida a determinar en ejecución de sentencia, y pago de la catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Asímismo debo absolver y absuelvo a Vicente del delito contra la salud pública del que venía acusado y declaro de oficio las catorceaba parte de las costas causadas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y elevados los autos a este Tribunal, celebrándose día para deliberación y votación.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

QUINTO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PIQUERAS VALLS.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a lo siguiente. y

PRIMERO.- Juan Alberto solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra absolviéndole del delito que se le imputa. Este apelante articula su recurso sobre los motivos siguientes:

1) La resolución impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba al declarar que la droga se transportó en el vehículo del recurrente, que este intervenía en su planteamiento para transportar hachis y que su vehículo había sido detectado en otras ocasiones en la zona y

2) La sentencia apelada infringe el derecho a la presunción de inocencia.

Carlos Jesús solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que "se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables o en su caso y alternativamente a una condena proporcional con los hechos del asunto ponderando la pena de mi representado, al porcentaje de titularidad de la droga incautada, y sin aplicar el art. 369 .3º del Código Penal, y al grado de Autoría realmente acreditado en el Juicio Oral". Este apelante articula su recurso sobre los motivos siguientes:

1) La resolución impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba, al relacionar al recurrente con las drogas intervenidas.

2) La sentencia apelada infringe el art. 24 de la Constitución Española, pues no hay prueba que desvirtúe la presunción de inocencia del apelante.

3) La sentencia recurrida infringe el principio constitucional de proporcionalidad de las penas y

4) La resolución apelada infringe el art. 369.3º del Código Penal, al no dividir la droga intervenida entre el número de participantes implicados.

SEGUNDO.- Los términos en los que ha sido formulados ambos recursos evidencian que:

- Los dos recurrentes cuestionan el juicio de hecho de la sentencia apelada y

- Uno de ellos, Carlos Jesús , cuestiona también aspectos normativos de la misma, relacionados con la tipicidad concreta y con la punibilidad aplicable.

El Tribunal deberá, por tanto, analizar en primer lugar los presuntos errores de valoración alegados por los recurrentes. En esta materia es preciso recordar que:

1) La valoración de la prueba es una función que, como consecuencia del principio de inmediación, corresponde al Juez de instancia y

2) El control del juicio de hecho en sede de apelación se reduce a verificiar:

- La existencia, o inexistencia de pruebas procesales de cargo y

- Comprobar si la valoración de dichas pruebas procesales de cargo es razonable (acorde con los principios de la lógica y las reglas de la experiencia) y está debidamente razonada (motivación ex art. 120.3 de la CE).

TERCERO.- Juan Alberto cuestiona la valoración de la prueba en cuanto le atribuye una coautoría en los hechos enjuiciados. Este apelante alega que:

1) No se ha acreditado que la droga incautada fuese transportada en su coche hasta San Sebastián, ya que:

- Consta que el vehículo, antes de ser aprehendido, estaba en posesión de un tercero y

- No existe prueba alguna de que actuase de común acuerdo con los otros acusados para trasladar hachis a San Sebastián.

El examen de las diligencias pone de manifiesto que la sentencia apelada se basa en las siguientes pruebas procesales de cargo:

- Las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por los agentes de la Ertzaintza que realizaron las investigaciones, detuvieron a los acusados y ocuparon las drogas y dinero de autos.

- Las conversaciones teléfonicas.

- Los análisis cuantitativo y cualitativo de la droga intervenida.

El carácter de prueba procesal de cargo de dichos medios probatorios se evidencia de los siguientes hechos:

- Se han producido en el interior del procedimiento y siguiendo el mandato de las normas procesales correspondientes.

- Son respetuosos con los derechos constitucionales de los acusados y

- Son inequívocamente incriminatorios.

Ello fijado, el Tribunal estima que la valoración de dichas pruebas es razonable y está razonada, pues:

1) El apelante incurre en contradicciones sobre su ofrecimiento de trasladar a parte de los acusados a San Sebastián.

2) Las declaraciones de los agentes acreditan que:

- Habían detectado antes el vehículo en Hernani (extremo ratificado por uno de los coimputados) y en Rentería.

- Siguieron al vehículo desde el Hotel San Sebastián hasta el garaje en el que fue detenido su conductor.

- En el trayecto no se recogió a persona u objeto alguno.

- La detención se produjo cuando el conductor y otros acusados sacaban unas bolsas del maletero del automóvil y

- Parte de la droga fue aprehendida, en una segunda inspección, oculta tras los paneles laterales del maletero.

3) Los acusados detenidos en el garaje corroboran que su detención se produjo muy poco tiempo (tres minutos) de entrar en el local

4) El apelante reconoce expresamente que parte de la droga estaba oculta tras los paneles laterales del maletero. y

5) Todos estos hechos, unidos a la poco convincente justificación del préstamo del vehículo a un desconocido, evidencian que la droga estaba en el vehículo cuando la cogió Juan Francisco y, en función de las tesis del apelante que fue colocada por él y los demás y traída así hasta San Sebastián, tal y como se evidencia de las investigaciones y declaraciones de los ertzainas.

Se desestima, por tanto, el recurso examinado.

CUARTO.- Carlos Jesús cuestiona el juicio de hecho por entender que:

- No existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y

- No se ha acreditado que la droga estuviese en el coche ni, en todo caso, que todos los acusados estuviesen implicados en el aparente cierre de un negocio de tráfico de drogas que evidencian las confusas llamadas telefónicas.

El Tribunal estima que este motivo de impugnación también debe ser rechazado, ya que:

1) Resultan aplicables a la cuestión examinada lo antes expuesto sobre la existencia de pruebas procesales de cargo. y

2) La valoración de dichas pruebas también es razonable y está razonada en relación con este acusado, pues:

- Las escuchas telefónicas y las declaraciones de los agentes corroboradas por la ulterior presencia de los acusados en el hotel y la existencia de la droga en el coche.

- Las explicaciones del viaje carecen de lógica y de todo soporte probatorio.

- El modus operandi y el acuerdo previo se evidencia de las escuchas y declaraciones antedichas y, además, es acorde con los principios de la experiencia, ya que Marruecos es, desgraciadamente, el país de origen del hachis que de forma ilícita llega a la zona y

- La presencia del hachis en el vehículo es incuestionable por las razones expuestas en el fundamento precedente.

QUINTO.- Carlos Jesús alega, a través del tercero de los motivos de su recurso, que la resolución impugnada infringe el principio constitutucional de proporcionalidad de las penas, ya que:

- El Tribunal Constitucional ha reconocido carácter constitucional al principio de prohibición de exceso punitivo o de proporcionalidad y

- Resulta desproporcionada la pena impuesta dada la cantidad de droga y lo que corresponde a cada inculpado.

En esta materia es preciso recordar que:

1) El principio de proporcionalidad supone que toda pena inherente a una conducta típica es:

- Necesaria para la protección de los bienes de intereses que justifican la incriminación de la conducta.

- Adecuada a tales fines y

- Proporcionada al mal que la infracción representa.

2) El juicio de proporcionalidad es competencia, en primer término, del legislador en el ámbito de su política criminal (S. TC 150/1991) y

3) En un segundo grado, el juicio de proporcionalidad se integra, vía dosimetría de la pena, en la función jurisdiccional de los Tribunales.

En el antedicho contexto normativo, el examen de las diligencias nos permite constatar que:

a) El recurrente ha sido condenado, en concepto de autor y sin circunstancias, como responsable de un delito contra la salud pública de sustancias no gravemente dañosas y en cantidad de notoria importancia.

b) Este delito está penado con una pena de prisión de 3 años a 4 años y 6 meses y una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga (art. 369.3º del CP en relación con los arts. 368 y 70.1.1ª del mismo cuerpo legal) y

c) La sentencia apelada impone al recurrente una pena de 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga.

Los hechos anteriores ponen de manifiesto que:

- La pena impuesta se corresponde al mínimo de la pena tipo.

- No existe, por tanto, infracción alguna del principio de proporcionalidad, en la determinación de la pena efectuada por la Juez de instancia.

- Las normas aplicadas (arts. 369, 368 y 70.1.1ª del CP) se integran en la LO 10/95 y, por tanto, son posteriores a la Constitución.

- Los Tribunales ordinarios carecen de competencias sobre el control de constitucionalidad de las normas postconstitucionales y

- El Tribunal estima que el simple hecho de que el legislador, al plasmar su política criminal, se incline por penas de un recorrido no muy amplio, no justifica un atentado al principio de proporcionalidad que justifique la formulación de una cuestión de constitucionalidad.

Se confirma, también, en este extremo la sentencia apelada.

SEXTO.- Carlos Jesús , alega, además, que la sentencia apelada infringe, por aplicación indebida, el art. 369.3º del CP, pues:

- Califica los hechos en función de la cantidad de hachis intervenido (2'558 kg) y

- Obvia que, si la implicación se extiende a todos los acusados, había que dividir dicha cantidad por el número de los acusados.

El Tribunal estima que este motivo de impugnación debe ser también rechazado. La Sala ha formado este criterio sobre los hechos y razones siguientes:

1) En los supuestos de codelincuencia son autores cuantos, con previo acuerdo y unidad de acción y propósito, concurren directamente a la realización de los hechos constitutivos de la infracción penal.

2) El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (S. TS 15-XI-85, 24-XII-88, 30-X-90 y 22-VII-92), que cuando hay una sola acción delictiva, aunque sean varios sus autores, la cuantía total de la sustancia estupefaciente es la que constituye el objeto del delito a los mencionados efectos agravatorios, existiendo un solo delito con una pluralidad de autores, sin la posibilidad de realizar operación de división alguna (de la cantidad total de la droga entre el número de autores).

3) En el presente caso nos encontramos ante una única conducta delictiva con una pluralidad de autores.

Procede, por todo lo expuesto, confirmar la resolución impugnada en todos sus extremos.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Juan Alberto y Carlos Jesús frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de San Sebastián, de fecha 15 de diciembre de 2000, y se confirma íntegramente la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.