Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 8/2004 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

PENAL - JUICIO ORAL

Proc. Abrev. nº 8 de 2004

Dil. Prev. 858 de 2003

Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Joaquín Sánchez Ugena

Magistrados:

D. Fructuoso Jimeno Fernández

D. Santiago García García

En la ciudad de Huelva a 21 de Abril de 2004.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Santiago García García, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, seguida por delito contra la salud pública y trámite de procedimiento abreviado contra Marcelino , Jose Pedro , Juan Ignacio , Bruno , Gustavo , Ricardo , Luis Manuel y Alfonso , con D.N.I. núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , sin documento, NUM005 y NUM006 , nacidos el 2-11-1979, 18-06-1969, 9-02-1954, 28-12-1960, 10-12-1965, 17- 12-1976, 18-04-1982 y 19-07-1972, con instrucción, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal y los acusados, dirigidos por los Letrados Don Jose Francisco , D. Juan Pablo , Don David , Don Jorge , Don Jose Carlos y Don Juan Ramón , y representados por los Procuradores Sres. Doña Mª del Mar Saavedra López, Dª Pilar Galván Rodríguez, Don Otelo Vizcaino Garrido, D. Javier Hervás Tébar, y Dª Mª Cruz Reinoso Carriedo.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. dos de Ayamonte y continuada la tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal, formulo acusación contra todos por dos delitos contra la salud pública de trafico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, el primero en condiciones de extrema gravedad y el segundo en cantidad de notoria importancia y organización.

SEGUNDO.- Presentados escritos de defensa por las representaciones de los acusados, y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para los días 13 y 16 de Abril actual en cuyas fechas tuvo lugar con el resultado que obra en el Acta levantada por la Sra. Secretaria, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en condiciones de extrema gravedad el primero, y mediante organización y cantidad de notoria importancia el segundo, de los art. 368, 369.3º y 6º y 370 del Código Penal, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Alfonso , Ricardo , Jose Pedro , y Luis Manuel del primero, y Juan Ignacio , Bruno , Marcelino y Ricardo del segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se les impusieran las penas de seis años de prisión a Alfonso , cinco años y tres meses de prisión a Gustavo , Jose Pedro y Luis Manuel , y tres años de prisión a los demás, y multas de 24.100.000, 16.000.000, y 8.100.000 euros respectivamente, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Con comiso de embarcaciones, vehículos y teléfonos móviles intervenidos.

CUARTO.- En el mismo trámite las defensas solicitaron la libre absolución de los acusados.

Hechos

De investigaciones llevadas a cabo por el Servicio de Vigilancia Aduanera mediante diversas intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción realizada en Diligencias Penales abiertas al efecto, y siempre bajo control y autorización judicial, se obtuvo la información de que el acusado Alfonso , de 30 años de edad, al menos desde Abril de 2003 venía dedicándose a la introducción de haschis desde Marruecos por las costas de Isla Cristina y Ayamonte, para lo que contactaba con el suministrador, encargaba a otros su transporte y finalmente recibía y almacenaba la droga hasta entregarla para su difusión.

Así se supo que el día 17 de Junio de 2003, se iba a producir el desembarco de buena cantidad de fardos de haschis traidos en el velero Kenza, NUM007 , propiedad de Ignacio , varado desde hacía varios días en el Puerto Deportivo de Isla Cristina, por lo que decidieron montar un servicio de vigilancia en los alrededores desde muy temprano. Así, a lo largo de la mañana observaron la presencia del acusado Gustavo , de 37 años, mecánico de profesión, y que el barco era subido a la marina seca, y situado en lugar apartado; concertado con Alfonso para llevarle la droga, simuló que el barco precisaba ser reparado, colocando un toldo que prácticamente lo cubría, a la vez que desde la cubierta a tierra prepararon un bajante articulado de los utilizados para escombros, mientras el acusado Marcelino , de 25 años de edad, situaba alli el vehículo Nissan Cabstar 6789-CCD que habia alquilado al efecto el día anterior a Europcar IB S.A., para proceder a la descarga de los fardos, a lo que colaboraban tambien los acusados Jose Pedro , Bruno y Juan Ignacio , cuñados, de 33, 42 y 49 años de edad, llegados al lugar desde Algeciras, todos ellos puestos de acuerdo para la operación de descarga.

Sobre las 14.30 horas los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera los sorprendieron cuando descargaban los fardos, que contenían un total de tres mil doscientos kilogramos de haschis, que en el análisis arrojó una pureza del 7,28 % de tetrahidrocannabinol, y valor en el mercado ilícito de dieciseis millones de euros (5 euros cada gramo). Siendo detenidos, a los que se incautó un teléfono móvil a cada uno, y además: a Gustavo , el vehículo YI-....-YY , y 316,85 euros, a Juan Ignacio , 25,24 euros, a Bruno , 180 euros y el vehículo ....-CZF , a Jose Pedro , 300 euros, y a Marcelino , 319,50 euros.

También se pudo así sorprender sobre las 6 horas del día 26 de Junio de 2003 al acusado Ricardo , de 26 años de edad, cuando se aproximaba a la desembocadura del Guadiana a bordo de una patera Albatros, con motor Yamaha de 100 CV y num. manipulado, tras alijar de otro barco a unas seis millas, en alta mar, 1.620 kilogramos de haschis, con una pureza al análisis del 9,07 % de tetrahidrocannabinol, y valor de 8.100.000 euros, puesto de acuerdo con el acusado Luis Manuel , de 21 años de edad, unidos por su común adicción a estupefacientes y amigos desde la infancia. Ricardo fue detenido a media milla de la costa, interviniéndosele la droga, la embarcación y un teléfono móvil. Luis Manuel había colaborado en obtener y preparar la lancha para el alijo y lo esperaba en funciones de contravigilancia y ayuda para la descarga de la droga una vez que llegase a tierra, y que destinaban a su posterior transmisión. Fue detenido el 9 de Julio siguiente, interviniéndosele el teléfono móvil que empleaba y 22,78 euros; el mismo día que detuvieron a Alfonso , al que intervinieron 10 euros.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS

Conforme al art. 793.2 LECrim. son diversas las cuestiones que se plantean por las Defensas con carácter previo y que van a resolverse ahora, sin que sea motivo de nulidad no haberse hecho antes del comienzo del acto de juicio, pues no se advierte cual es el trámite esencial infringido y que haya creado indefensión, como señala el art. 238.3º LOPJ para anudar dicho efecto. La posibilidad de resolver con carácter previo al juicio y no en sentencia es creación jurisprudencial que depende del caso concreto, y en este la complejidad e indisolubilidad de las cuestiones con la práctica de la prueba aconsejaba su resolución en sentencia.

PRIMERO.- POLICIA JUDICIAL

La primera de las cuestiones es considerar que al intervenir en la investigación de los hechos los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera se excedían de sus funciones y como no están integrados en la Policía Judicial, su actuación no es válida.

No les falta razón a las Defensas en esta cuestión. Son ya varios años los que venimos asistiendo a la polémica situación que se crea por la actuación autónoma de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que, efectivamente, no tienen la consideración de Policía Judicial orgánica, sino que vienen configurados como colaboradores de ésta. Pero de su actuación nunca puede llegarse a la nulidad procesal, por desproporcionada. La STS 25 Septiembre 2003 hace un riguroso estudio de ello y concluye que

,al analizar la pretensión de nulidad que se solicita como consecuencia de la no consideración de policía judicial al servicio de vigilancia aduanera, la nulidad que se pretende sería desproporcionada. Hemos declarado que una cualquier omisión o un quebrantamiento de algún presupuesto o requisito procesal no es bastante para dar lugar a la nulidad, siendo necesario atender, en cada caso, a la importancia, a la transcendencia de la omisión o quebrantamiento y a las consecuencias producidas y su incidencia en derechos del justiciable.

El artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se apoya la pretensión de nulidad, 238.3, requiere que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y la producción de efectiva indefensión. La encomienda al servicio de vigilancia aduanera de funciones propias de policía judicial, que en esta Sentencia declaramos no procedentes, no puede integrar el presupuesto de la nulidad, ,que se prescinda total y absolutamente", pues, ciertamente, el ordenamiento jurídico no es lo preciso que debiera subsistiendo normas que dan lugar a actuaciones equívocas apoyadas, incluso, en pronunciamientos de esta Sala (SSTS 139/2002, de 18 de julio, 624/2002 de 10 de abril y 120/2003, de 28 de febrero)".

En realidad el debate sobre la naturaleza de la Policía Judicial se perdió cuando se promulgó la Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, pues frente a la reivindicación de una Policía Judicial orgánicamente vinculada al Poder Judicial, el legislador no hizo mas que abundar en la tesis decimonónica de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, manejando un concepto de Policía Judicial funcional, con estructura y dependencia orgánica del Poder Ejecutivo. Por tanto, seguimos con la naturaleza puramente funcional de la llamada Policía Judicial, siempre de carácter gubernativo y que solo por su función se considera sujeta a la labor y supervisión judicial. En definitiva, toda Policía puede ser Judicial, dependiendo de la labor a que en cada caso se dedique. Sigue vigente el art. 283 LECrim.

Dicho esto, no observamos irregularidad suficiente porque los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, dependientes del Ministerio de Economía y Hacienda, amplíen su labor gubernativa de prevención y persecución del contrabando, y se adentren en terrenos estrictamente judiciales en aquellos casos en que el contrabando que detectan tiene naturaleza delictiva y se colocan al servicio de Jueces y Tribunales en su averiguación. Su función sigue invariable y propia de su especialidad, como es el contrabando. Y dado que éste puede ser constitutivo de infracción administrativa o delito, en este último caso deberán realizar su función bajo control y dirección judicial. En este caso, el Juzgado de Instrucción de Ayamonte, que en el seno de las Diligencias Penales abiertas al efecto, llevó a cabo la instrucción del proceso, con el control y supervisión de las actuaciones realizadas, para asegurar la proporcionalidad en el sacrificio de derechos individuales en cada caso, como analizaremos. En la misma linea, nos dice la SAP Asturias (Sección 8ª) de 8 de Octubre de 2002:

,...no es que dichos funcionarios no tengan el carácter de "Policía Judicial" -que lo tienen en virtud de lo establecido en el artículo 283 números 1 y 2 de la L.E. Criminal, lo cual ha sido corroborado por la Disposición Adicional Primera párrafo segundo de la Ley Orgánica 12/1995, según el cual el S.V.A. puede y debe actuar, "actuará" dice la Ley, "en la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando", precisando que lo hará "en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado" (lógico para evitar interferencias en una misma investigación) y que "tendrá, a todos los efectos legales, carácter de colaborador de los mismos" (carácter colaborador y deber de coordinación que, también en las funciones de Policía Judicial, tienen las Policías Autonómicas y Locales -artículos 29, 38 y 53 de la Ley Orgánica 2/1986 -pese a no ser Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado-..."

INTERVENCIONES TELEFONICAS.-

SEGUNDO.- Se solicita la nulidad de pleno derecho del proceso por ser nula la medida de intervención telefónica, por diversas razones:

A) Falta de individualización y proporcionalidad en su adopción, porque es delito cuya pena no alcanza los nueve años de prisión, afecta a un número indiscriminado de terminales de telefonía móvil, sin identificar sus usuarios, justificación insuficiente y falta de fundamentación judicial para abrir Diligencias Penales distintas a aquellas en las que podía tener alguna razón de ser el volcado - hecho sin autorización judicial- de la memoria del teléfono móvil intervenido a Fernando , quien era inculpado en dicho proceso y no lo ha sido ahora. Se olvida el art. 579 LECrim., no hay personas inculpadas cuando se inicia la medida ni estaba indicariamente determinado delito alguno.

B) También se denuncia falta de control judicial, por tardía dación de cuenta, así como no constar la transcripción de las cintas por el Juez en presencia del Secretario, y no solo por éste, con citación de las partes, además de resultar por las fechas de intervención y autorización, pudiendo ocurrir en algún caso que la escucha se realiza sin autorización judicial anterior, y las cintas se entregan un día después de la autorización.

C) Por último, se esgrime que la autorización judicial puede ir referida solo a la escucha, o incluir también la grabación, lo que no está autorizado en todos los casos.

TERCERO.- Del primer grupo de causas de nulidad invocadas, diremos que la medida es proporcionada a la gravedad del delito. Tiene señalada pena grave, conforme a los arts. 368 y 369 CP pues se trataba de investigar delito contra la salud pública que, aunque referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, se realizaba en cantidad de notoria importancia, mediante organización y posibles condiciones de extrema gravedad, lo que podía elevar la pena de prisión muy por encima de los tres años, límite mínimo para la calificación de un delito como grave, por la pena aplicable ( art. 33 CP).

Se denuncia no haberse volcado la memoria del teléfono móvil intervenido a Fernando con autorización judicial, e infracción del art. 579.2 LECrim. que dice : ,Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa."

Es cierto que en las nuevas Diligencias abiertas ya no se trata de ,el procesado" de las Diligencias originarias, Fernando , sino de aquellos otros aun no identificados y que van resultando de la memoria de dicho teléfono, que por cierto estaría válidamente volcada sin necesidad de expresa autorización judicial habilitante, con la que podía considerarse que contaba a pesar de ello, como se deduce de aquellas otras diligencias en las que se interviene, constituye pieza de convicción judicial y su inspección por los agentes se hace por delegación judicial, en el curso de las Diligencias Penales de instrucción judicial en marcha. Nos dice la reciente STS de 25 de Septiembre de 2003 (Ponente Sr. Martínez Arrieta):

,....Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (SSTS 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, ,pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas".

La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que ,esta diligencia (el listado de llamadas del móvil) no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones".

Que no estén suficientemente identificados los titulares y usuarios de los móviles cuyas escuchas y grabaciones se autorizan ser intervenidas no significa que no existan, ni que falten indicios de delito. Precisamente la imputación de pertenencia a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, con diversos alijos en la zona y fechas, constituyen el presupuesto de hecho necesario para la apertura de las nuevas Diligencias de instrucción en averiguación de tales hechos y sus autores. Exactamente lo que dice el art. 299 LECrim. que constituye el objeto del sumario.

CUARTO.- Tampoco se aprecia falta de control judicial, con sólida argumentación en la motivación de las resoluciones judiciales de autorización y prórrogas, entrega de cintas, transcripción y cumplimiento general de plazos, a pesar de las numerosas intervenciones que se producen que, si pueden pecar de algo, es de su peligro de generalización indiscriminada, que pronto se advierte conjurado por el cese de aquellas que no ofrecen interés para la investigación, lo que denota prudencia para evitar excesos en la limitación de derecho tan fundamental como del de secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18 de nuestra Constitución.

La audición de cintas y contraste con las transcripciones se ordena por la Sra. Juez instructora que se realice indefectiblemente por providencia, en todos los casos de recepción de unas y otras. No señala que se efectúen por la Sra. Secretaria Judicial hasta la última que recibe. Da la impresión de ordenar entonces que a su control judicial personal se sume la fe pública judicial para hacerlo efectivo. Sin intervención de partes, lógicamente. Habrá que recordar que se decretó el secreto de las diligencias, conforme al art. 302 LECrim.

Por último, del estudio de fechas de autorización, prórrogas y entrega de cintas, resulta un cumplimiento general de plazos y habilitaciones judiciales. Debe decirse que se observa a veces cierto distanciamiento temporal entre la resolución judicial, oficio ordenando su cumplimiento y la notificación formal, lo que puede propiciar conocimientos extraoficiales que habiliten para actuar, sin perjuicio de su formalización pendiente.

Nos dice al respecto la STS 29 de Octubre de 2003 :

,...Es claro que el Juez que ha acordado la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas debe mantener controlada la ejecución de la medida. Ha señalado el Tribunal Constitucional en este sentido (STC núm. 205/2002, de 11 de noviembre), que "el control judicial efectivo de la intervención es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, integrándose en el contenido esencial del derecho (STC 49/1999, de 5 de abril, F. 11), y que la falta de control judicial puede ocasionar su lesión si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6)", o si la policía los incumple (STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre), o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7).

Sin embargo, la ley (artículo 579 de la LECrim) solamente establece unos plazos máximos, de tres meses prorrogables por iguales periodos, por lo que, en principio, el Juez actúa correctamente si se mueve dentro de ese marco legal. Nada le impide señalar otros plazos inferiores, pero en este caso dependerá exclusivamente de su decisión el mantenerlos o modificarlos en función del resultado y circunstancias de la investigación. Por otra parte, el incumplimiento por parte de la Policía de los plazos establecidos en la resolución judicial para dar cuenta periódicamente del resultado de la intervención, no supone una irregularidad constitucional o de legalidad ordinaria en el control judicial que provoque necesariamente la nulidad de la intervención (STS núm. 697/2002, de 22 de abril y STS núm. 2102/2002, de 13 de diciembre), debiendo atenderse a su relevancia en el caso concreto, desde la comprobación de la existencia o inexistencia de un auténtico control, en cuanto que el conocimiento que el Juez debe tener del estado de la investigación pueda resultar negativamente afectado por tal incumplimiento.

En lo que se refiere al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el necesario juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a los mismos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS núm. 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". En el mismo sentido la STS núm. 422/2003, de 20 de marzo.

Por lo tanto, lo trascendente es que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación y de sus incidencias, de forma que pueda valorar adecuadamente la necesidad del mantenimiento de la medida. No supone una nulidad de la resolución el que no se hayan entregado previamente las cintas, o que no se hayan facilitado las trascripciones, siempre que en los oficios se contenga la información necesaria. No resultaría proporcionada la sanción de nulidad basada en la falta de entrega de las cintas originales o de las trascripciones de las conversaciones con carácter previo a la decisión sobre la prórroga, cuando su contenido se adelanta suficientemente en los oficios dirigidos al Juez por la Policía que efectúa la investigación y ejecuta la medida, proporcionando unos datos que necesariamente van a ser contrastados con posterioridad con el contenido exacto de la cintas, no solo cuando se aporten las trascripciones policiales, sino al proceder a su comprobación bajo la fe del Secretario Judicial o a su audición en la fase de instrucción o en el plenario, como viene a decir con acierto el Ministerio Fiscal en su extenso y razonado informe. Ello, naturalmente, sin perjuicio de las medidas procedentes en caso de que se comprobara una actuación inadecuada por parte de los agentes policiales.

El material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su trascripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las trascripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 960/1999, de 15 de junio; STS núm. 833/2001, de 14 de mayo, y STS núm. 1352/2002, de 18 de julio.

QUINTO.- El último grupo de causas de nulidad tiene un presupuesto erróneo, porque parte de la base de haberse concedido autorización judicial conforme al art. 579 LECrim. para la observación telefónica mediante su escucha, sin extenderla a su grabación y transcripción selectiva por los Agentes actuantes.

No es así. Consta expresamente en cada uno de los Autos dictados la habilitación judicial para la grabación y transcripción de aquello que se considere de interés. Señalar lo que tiene o no relevancia para la investigación corre a cargo del agente que procede a la observación telefónica mediante su escucha, sin perjuicio de la supervisión, control y adición posible del coordinador policial o jefe de grupo investigador. El Juez instructor es el garante de los derechos fundamentales sacrificados en la instrucción de diligencias, y debe destacarse mas su papel garantista de intereses individuales de las personas investigadas que el inquisitivo de Juez instructor. Por eso le debe corresponder mas el control del nivel de recorte y limitación de derechos que erigirse en el inquisidor material al frente de la investigación policial, labor que no coincide exactamente con la de instrucción penal. Aquella a cargo de los Agentes gubernativos que actúan, presentando al Juez el material incriminatorio que éste admitirá o rechazará, sin suplir la función de aquellos, como se pretende por alguna de las Defensas, llegando a impugnar que no sea el Juez quien seleccione las conversaciones a transcribir. En definitiva, que no sea el investigador, sino el Instructor.

Se desestiman todos los motivos de nulidad esgrimidos.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

SEXTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (por todas, la STS de 20 de mayo de 1997).

Siendo uno de los elementos de su consumación no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de gran cantidad de fardos de hachis dispuesto para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo para la salud pública, en cantidad de notoria importancia del párrafo 3º del art. 369 del Código Penal. Sin que se aprecien las circunstancias de extrema gravedad y actuar mediante organización, que conforme a los números 3 y 6 del art. 369 y art. 370 CP invoca el Ministerio Fiscal.

A nadie se le oculta que las cantidades incautadas -3200 y 1620 kilos de haschis- exceden en mucho los límites jurisprudenciales actuales a partir de los que se considera que debe operar la agravante específica de ,notoria importancia". Basta citar el Acuerdo no jurisdiccional del TS de 19 de Octubre de 2001 que sitúa el límite para el haschís en dos kilogramos y medio.

SÉPTIMO.- Pero no podemos compartir que concurra el subtipo de "extrema gravedad", previsto en el art. 370 del Código Penal, y que sabemos que no es equivalente a extrema cantidad de droga. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29-2-2000, reconoce que

,...al tratarse de un concepto sumamente indeterminado (que implica lógicamente que el hecho de que se trate supere ampliamente lo que pudiera considerarse habitual, según la común experiencia), es preciso una aplicación muy cuidadosa y una interpretación restrictiva (v. ss. de 19 de junio de 1995 y de 16 de octubre de 1998); que, en principio, no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate (v. ss. de 17 de junio de 1993 y de 14 de marzo de 1995); que, para poder apreciar este subtipo agravado, debe tenerse en cuenta, sin la menor duda, el dato de la cantidad de droga y, al mismo tiempo, también la posible concurrencia de otras de las agravaciones previstas en el propio Código (v. art. 344 bis del C. Penal de 1973 y art. 369 del Código Penal de 1995), el papel que los implicados desempeñen en el hecho enjuiciado (v. ss. de 29 de diciembre de 1995 y de 16 de octubre de 1998), así como la posibilidad de alcanzar a un número muy alto de consumidores o de constituir una fuente de aprovisionamiento de larga duración (v. ss. de 10 de noviembre de 1994 y de 19 de enero de 1995).

Por eso debemos analizar la cuestión en relación con otras agravantes específicas posibles. En este caso entendemos que tampoco concurren, pues con los elementos de juicio que tenemos no podemos concluir que los acusados pertenezcan a una organización, ni siquiera transitoria. El reparto de tareas para llevar a cabo el alijo no es suficiente para considerar que pertenezcan a una organización encargada de la distribución de la droga, todos los acusados carecen de antecedentes penales, y apenas hay vínculos entre ellos.

No se acusa en ambos delitos de ,extrema gravedad", sino solo en el primero respecto de unos acusados, en tanto en el segundo se imputa actuar a través de organización respecto de los demás acusados, con aplicación del art. 369.6º CP. Analizaremos la desestimación de ambas agravantes específicas.

OCTAVO.- De hecho el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera que da lugar al inicio de las Diligencias expresa que se solicitan las intervenciones telefónicas de algunos móviles porque ,las costas de Huelva vienen siendo utilizadas por organizaciones de residentes en otras provincias, especialmente Cádiz, para introducir haschís procedente de Marruecos a través de Huelva, donde procuran los medios de transporte y descarga para conseguir sus propósitos".

Todo indica, pues, que los acusados residentes en Ayamonte e Isla Cristina han sido reclutados para estos determinados alijos, sin conocida vocación de generalidad y estabilidad para mas actos de transporte y descarga. Ya los funcionarios de Vigilancia Aduanera predicaban la condición de organización para otros, de los que afirma que permanecen en otras provincias.

Tampoco está determinada una especial colaboración organizada entre ellos. Tres de ellos son cuñados que viven en Algeciras y acuden a la descarga. Otro hace años que se trasladó a vivir a Ayamonte y aparece mas vinculado a los de esta ciudad que a los que vienen desde cerca de su anterior residencia en Ceuta. Y el acusado restante no parece tener especiales vínculos con los anteriores. Una amplia y exhaustiva observación telefónica durante meses permite extraer estas conclusiones. Mas parece que solo uno de ellos, Alfonso , organiza y recluta para cada alijo a los demás acusados, es quien conoce al proveedor en Marruecos y es destinatario de la droga, nos lo dice como testigo el Jefe de la Unidad del Servicio de Vigilancia Aduanera. Utilizando para la carga, transporte y descarga a las personas que precise en cada momento. La circunstancia de organización, por lo tanto, no cabe predicarla respecto de una sola persona.

No ignoramos las últimas tendencias jurisprudenciales y legislativas. La STS 17 Octubre 2003 (Ponente Sr. García Ancos) aprecia la circunstancia de extrema gravedad para un caso de intervención de 2.768 kilos de haschís, con especial despliegue de medios de transporte y organización en un verdadero centro de operaciones, como literalmente dice.

Nada de esto ocurre en el caso de enjuiciamos. Los medios son precarios, a pesar del empleo del velero Kenza, propiedad de un tercero de nacionalidad sueca que no ha podido ser localizado, y la furgoneta de transporte, que acababa de ser alquilada para el alijo.

No puede decirse que sean el medio adecuado a una buena organización que procure la mayor facilidad e impunidad del delito una llamativa embarcación de vela que llega hasta el puerto deportivo en lugar de alijar en alta mar y no a plena luz del mediodía. Quizás sea esto lo que llame mas la atención, las condiciones en que iba a practicarse la descarga, en medio del Puerto Deportivo, pero tampoco puede asimilarse -al contrario- extrema gravedad a especial insolencia o sensación de impunidad en la ejecución del delito, pues precisamente fue lo que facilitó el control y vigilancia policial de la operación, y aprehensión ,in fraganti" de sus autores. La extrema gravedad debe presuponer especial facilidad para la difusión masiva de drogas, medios que aseguren la eficacia delictiva, con mayores dificultades en su descubrimiento e impunidad de sus autores.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria también venía reduciendo la circunstancia de ,extrema gravedad" a los casos de drogas que causan grave daño a la salud. Y como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, es cierto que en la última reforma del Código Penal, que aun no ha entrado en vigor, ya se introduce expresamente esta circunstancia para los delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias de no causan grave daño a la salud. Buena prueba de que hasta ahora era muy dudoso y ya sabemos que una reforma penal que pretende introducir agravaciones nunca debe aplicarse retroactivamente, tampoco por vía puramente interpretativa debe entenderse mas que ,a sensu contrario" para apreciarla ,in bonam partem" para el acusado. En cualquier caso, ya ha anunciado el actual Ministro de Justicia la inmediata derogación de buena parte de dicha reforma, antes de que entre en vigor en Octubre de este año.

NOVENO.- GRADO DE EJECUCIÓN.- Las Defensas plantean la calificación alternativa de delitos cometidos en grado de tentativa, conforme al art. 62 Cc, por no haberse llegado a tener la disponibilidad de la droga, y en algunos casos ni siquiera la tenencia material de la misma.

La naturaleza tendencial del delito de tenencia de estupefacientes para el trafico, del art. 368 CP, no permite dicha calificación. Encontramos casos muy excepcionales en la jurisprudencia. Dada la amplitud de la acción en el tipo penal, cualquier clase de colaboración en la difusión a terceros hace que el delito quede consumado y perfecto. En estos casos de transporte y alijo de droga, basta la participación de cualquier forma para considerar coautor del delito consumado a sus intervinientes. Por todas, la STS 1 Octubre 2003 (Ponente Sr. Conde Pumpido Touron):

,...Cuando se remite la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/1993 de 27 de septiembre, 2378/1993 de 21 de octubre, 383/1994 de 23 de febrero, 947/1994 de 5 de mayo, 1226/1994 de 9 de junio, 1567/1994 de 12 de septiembre, 2228/1994 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/1996 de 20 de abril, 357/1996 de 23 de abril, 931/1998 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/99, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

En consecuencia, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación como sucede en este caso, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.

DECIMO.- AUTORIA.- De tales delitos son responsables en concepto de autores: del primero, los acusados Alfonso , Gustavo , Marcelino , Jose Pedro , Juan Ignacio , y Bruno , y del segundo, los acusados Ricardo y Luis Manuel , según prescriben los arts. 27 y 28 del Código Penal por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos.

A tales conclusiones llega este Tribunal a través de una valoración libre y conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Formando la convicción judicial a través de la prueba indiciaria de las conversaciones telefónicas mantenidas por y entre los acusados, y la prueba directa a través del testimonio de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en las investigaciones y llevaron a cabo labores de vigilancia y sorprendieron a los acusados. Contrastadas con las declaraciones de éstos ofreciendo en general versiones de autodefensa.

Tales elementos probatorios consisten: en la testifical de los Funcionarios y en especial del responsable de la Unidad del SVA con núm. 523174398 de carnet profesional, que en el acto del plenario explicó como por las investigaciones llevadas a cabo e iniciadas con el volcado de memoria del teléfono móvil intervenido en otro procedimiento judicial seguido contra Fernando , se tuvo conocimiento de que en el Puerto Deportivo de Isla Cristina el día 17 de Junio de 2003, se iba a producir el desembarco de una gran cantidad de hachís, por lo que alertados montaron un servicio de vigilancia en la zona. Los Funcionarios observan como llega el vehículo matricula YI-....-YY Toyota Land Cruiser, propiedad de Marí Juana y conducido por el acusado Gustavo ; que éste se dirige al barco, y también ven que llega el acusado Marcelino , y sitúa junto a la embarcación la furgoneta que reconoce haber alquilado. Y los otros tres acusados, Jose Pedro , Juan Ignacio , y Bruno , en el vehículo de éste último, desplazados desde Algeciras para efectuar la descarga, se introducen en el Puerto Deportivo y aproximan al barco.

Se trata de un delito flagrante cuyos autores son sorprendidos iniciando la labor. Las versiones de inculpabilidad son sencillamente increíbles, frente al testimonio directo de los Agentes que los observan, y las conversaciones telefónicas válidamente intervenidas, siendo especialmente reveladoras las que mantiene Jose Pedro con el también acusado Alfonso el anterior día 5. Está demostrado que son ellos porque uno es el teléfono móvil que se le interviene inmediatamente después a Jose Pedro , y reconoce que es suyo, y en el otro su usuario se identifica en alguna ocasión como Alfonso durante el periodo de observación a que fue sometido. Hablan en clave, pero en términos entendibles, sobre la búsqueda de alguien para venderle la droga.

No solo esta conversación inculpa a Alfonso como partícipe del alijo, destinatario del mismo y propietario de la droga, según parecer de los funcionarios del SVA que actúan. Nos transmite definitivamente esa convicción el resto de conversaciones intervenidas, de cuyo conjunto se extrae que viaja a Marruecos, donde contacta con el suministrador de la droga, dispone de lugar para el almacenamiento, y tiene en su poder otros cargamentos, como el que revela diciendo que aun tiene ,tres mil pájaros que son suyos". También acude a una reunión que mantiene en el mesón ,Tía María" de Isla Cristina, con Ignacio , dueño del velero, y Gustavo , además de otra persona no identificada. De lo que se vale su Defensa para afirmar que es posible que los funcionarios del SVA lo confundan con otra persona, Alfonso , pues uno de ellos, con carnet de identificación num. NUM008 al testificar en juicio señaló al inidentificado como Donato , hermano de Alfonso , reconociendo después la equivocación sufrida al no estar refiriéndose al acusado sino a Luis Enrique . Pero afirmó categóricamente que era el acusado uno de los reunidos. Lo que niega Alfonso , y esto es contraindicio importante de lo anterior.

En la mañana del día anterior Alfonso y Gustavo hablan por teléfono y éste le comenta la adquisición de ,una sombrilla grande para que quepan la mujer y los niños" y si el también ,ha quedado con los chavales para ir a la playa" (folio 756) en clara alusión al plan de descarga del día siguiente. Gustavo nos dice en juicio que ignoraba lo que ocurría y su presencia obedecía a su profesión de mecánico, contratado por el dueño de la embarcación para repararla. De ahí la subida a la marina seca. La explicación que tiene es que se trata del pretexto puesto en marcha para permitir la operación. Las conversaciones telefónicas ya referidas van en otro sentido, y el testimonio de los Agentes que ven los movimientos de Gustavo durante esa mañana en el recinto del Puerto Deportivo lo delatan en operaciones que parecen mas de contravigilancia y preparación de la inminente descarga que de reparación del barco, de fácil observación de ser cierta. Las diversas conversaciones telefónicas y el papel que representa en el lugar lo señalan como responsable del buen fin de la operación de descarga, frente al destinatario de la droga, Alfonso . No en vano le fue intervenido a Gustavo el ticket de compra del bajante de escombros.

Marcelino tiene una misión clara, va a transportar la droga en la furgoneta que ha alquilado. De nada le sirve oponer que pasaba por allí, preguntó por una persona que buscaba para cargar un motor y se enredó con el toldo que cubría al barco. Los funcionarios del SVA vieron como tenía dispuesto el vehículo, en condiciones de iniciar la carga de los fardos.

Jose Pedro , Juan Ignacio , y Bruno reconocen sus números de móvil y también son sorprendidos en el lugar, aunque rechazan toda conexión con los hechos. A pesar de que todos los indicios apuntan a su participación en la descarga, no pudiendo atenderse a sus declaraciones exculpatorias, pues dicen haberse desplazado juntos desde Algeciras esa mañana para buscar trabajo en la construcción, y daban un paseo por el puerto deportivo. Lo cierto es que las circunstancias y sus conversaciones telefónicas revelan que acuden allí en el vehículo de uno de ellos para colaborar en la descarga de fardos. Un número de teléfono, el NUM009 atribuido a ,Chico" está en la memoria del móvil de Jose Pedro , que niega que se trate de Alfonso . Sin embargo, admite que es de un amigo suyo de Ceuta, de donde procede Alfonso , y sabemos por las demás conversaciones intervenidas que es conocido como ,Chico ". Demostrada está además la conversación que mantuvieron el día 5, antes referida, transcrita al folio 1731, y que Alfonso no niega que el NUM009 sea el número de su móvil.

El día 26 es sorprendido Ricardo a bordo de una patera con 1620 kilos de haschís. De nuevo una versión exculpatoria increíble sobre su auxilio a la embarcación que se encuentra casualmente, y de la que se hace cargo por dinero. Lo que es incompatible con lo que ven los funcionarios del SVA, que lo han seguido, y es inconciliable con las conversaciones telefónicas que mantiene con Luis Manuel , en petición de auxilio frente a la persecución del SVA que había detectado. Este le dice que aguante y está demostrado que son ellos los que hablan, se trata del móvil que se interviene a Ricardo y del que suele utilizar Luis Manuel , como se deduce de otras conversaciones.

La participación de éste resulta acreditada especialmente de las intervenciones telefónicas. Sin que quepa calificar su papel como de especial relevancia en la operación. No debemos otorgar excesiva credibilidad a la conversación que mantiene con su amiga Encarna , en la que al contrario de los demás que siempre hablan en clave, Luis Manuel se expresa con impostura y se pavonea artificiosamente de las actividades en que está involucrado y el miedo que tiene. Es muy joven y mas creíble es su participación secundaria. Y por la amistad que mantiene con Ricardo desde pequeños, con posible vinculación en estos hechos por la confesada adicción a estupefacientes de ambos, no en el sentido de necesitar sufragarla con su tráfico, pero si que a causa de su consumo toman contacto con tales actividades.

No puede, por último, considerarse probada la participación de Alfonso en el segundo alijo. Tan solo consta una conversación telefónica equívoca que mantiene con Luis Manuel días antes, en la que hablan de comprar una lancha y el motor, pero sin conexión conocida con esta operación de alijo.

DECIMOPRIMERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en cuanto a la pena a imponer, consideramos adecuada la pena máxima de cuatro años y seis meses de prisión para Alfonso , por ser el único organizador demostrado en la introducción de la droga en España, y la elevada cantidad aprehendida. Prisión de tres años y seis meses para Gustavo , por su relevante coordinación en la descarga del mas importante de los alijos descubiertos, y tres años de prisión para todos los demás, por su menor papel. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multas que oscilan desde los 16 millones de euros para los intervinientes en el primer alijo a los 8.100.000 euros para los del segundo teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales y el valor de la cantidad de sustancia intervenida. Y comiso de los efectos derivados del delito, salvo aquellos pertenecientes a terceros no responsables.

DECIMOSEGUNDO.- Las costas ha de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en el art. 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- Condenar como autores penalmente responsables de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Alfonso , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. A Gustavo , a la pena de tres años y seis meses de prisión. A Marcelino , Jose Pedro , Juan Ignacio , y Bruno , a la pena de tres años de prisión para cada uno. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.000.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, excepto el primero, y pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de ellos.

II.- Condenar como autores penalmente responsables de otro delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Ricardo y Luis Manuel , a la pena de tres años de prisión para cada uno. Con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.100.000 euros para cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, y pago de una octava parte de las costas procesales cada uno de ellos.

Termínense las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho, donde se embargaran las cantidades de dinero intervenidas a los acusados para responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida, de las embarcaciones Kenza y Albatros, teléfonos móviles y automóvil Opel Astra Caravan ....-CZF . Los vehículos Nissan Cabstar 6789-CCD y Toyota Land Cruiser YI-....-YY , propiedad de terceros no responsables, deberán devolverse a Europcar IB S.A. y Marí Juana , respectivamente. Así como los efectos estrictamente personales no relacionados con los delitos.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado detenidos y presos por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.