Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Rec 17/2003 de 26 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 17/03

P. Abreviado 116/02

J. Instrucción Reus núm. 4

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. Rafael Albiac Guiu

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. Joan Perarnau Moya

Ilmo. Sra. Mª Paz Plaza López

En Tarragona, a veintiséis de febrero de 2004.

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 4 de Valls por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Andrés , con N.I.E nº NUM000 y Hugo , con N.I.E nº NUM001 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por la misma, siendo Andrés representado por el Procurador Sr. Pujol Alcaine y defendido por el Letrado Sr. Gilabert i Boyer, y siendo Hugo representado por el Procurador Sr. López Iquierdo y defendido por el Letrado Sr. Amigó Bidó, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona de la Ilma. Sra. María Ballester y ponente la Ilma. Sra. Mª Paz Plaza López.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del art. 368 CP, siendo autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión, multa de 6.596'3 euros con arresto sustitutorio para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago por mitad de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa de Hugo solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Para el caso de condena por el delito del que viene acusado por el Ministerio Fiscal, interesa la imposición de la pena de dos años de prisión y aplicación de la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 20.1 y 21.1 y 2 del Código Penal.

La defensa de Andrés solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- A consecuencia de información recibida por el Cuerpo Nacional de Policía de Reus a cerca de que varias personas norteafricanas podrían estar efectuando actos de tráfico de diversas sustancias estupefacientes, utilizando para ello un vehículo marca Peugeot modelo 309 de color rojo, en las inmediaciones del bar "Tobogán" y localidades próximas, se dispuso de un operativo de vigilancia y control con el objeto de localizar el referido vehículo y personas implicadas, contando con la descripción física de uno de sus ocupantes, no enjuiciado en la presente causa al encontrarse en situación de rebeldía. Sobre las 23'30 horas del día 15 de agosto de 2001, agentes de la Policía Nacional en servicio de paisano, detectaron en la calle Miramar, cruce con la calle San Roc, un vehículo Peugeot marca 309 color rojo, matrícula W-....-OV , en el que se introducían tres personas de aspecto norteafricano, coincidiendo una de ellas con las señas físicas conocidas por los agentes, siendo posteriormente identificados Hugo , quien resultó ser el propietario del vehículo y conductor del mismo, y Andrés , que viajaba como copiloto. Una vez en el interior del vehículo se dirigieron al bar "Tobogán", en el cual les esperaba dos individuos de igual aspecto norteafricano que se introdujeron en el mismo ocupando respectivamente los laterales de la parte trasera. Tras ello, el vehículo se dirigió por la Avenida President Maciá, siendo seguidos en todo momento por las dotaciones policiales. A la altura del semáforo sito en la avenida María Fortuny, cruce con Camino de Tarragona, los ocupantes del vehículo se percataron de la presencia policial al ser esta indicada mediante el uso de los luminosos correspondientes, momento en el cual, Hugo , como conductor del vehículo, empezó a realizar maniobras evasivas con la finalidad de evitar que el vehículo policial pudiere interceptarles y cortar su trayectoria, lo que no consiguió, siendo finalmente detenido el vehículo en las proximidades de la estación de autobuses. Una vez se le detuvo, los dos ocupantes de los laterales bajaron y salieron corriendo, uno perseguido por los policías nº NUM002 y NUM003 y el otro por el agente nº NUM004 , quedándose el agente nº NUM005 custodiando a los tres ocupantes del vehículo, el cual se identificó como policía y extrajo el arma reglamentaria, saliendo los tres individuos a requerimiento del agente. Una vez detenidos se procedió al registro del vehículo. En la parte posterior, en el centro, se hallaron 34 papelinas que resultaron ser cocaína, una papelina de heroína y 31 pastillas de éxtasis; en la parte delantera, en la zona del copiloto, hallándose en el suelo, sobre la alfombrilla y a la vista, se encontró una bolsa conteniendo 37 pastillas que resultaron éxtasis. A Hugo le fue hallada en su ropa interior una bolsa que contenía diez papelinas de lo que resultó ser cocaína. Las sustancias intervenidas estaban destinadas a su distribución y consumo por terceras personas. La heroína tenía un peso bruto de 0,555 gramos y 0,464 neto. La cocaína tenía un peso bruto de 24,329 g. de peso bruto, 21,505 g de peso neto y con una riqueza base de 28%. El éxtasis (MDMA) un peso neto total de 17,864 gramos. Su valor en el mercado ilícito es de 2.012,15 euros según información del Cuerpo Nacional de Policía con arreglo a los estudios elaborados por la Oficina Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del art. 368 CP.

Dicho precepto castiga la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. La tipicidad de la posesión requiere de la vocación al tráfico de la sustancia, exigiendo del sujeto activo tal propósito o ánimo como elemento subjetivo del tipo penal. Pero así como la posesión ha de estar acreditada por prueba directa, el elemento tendencial del destino solamente puede ser afirmado a través de presunciones o inferencias deducido de actos exteriores objetivos, que una vez probados permitan concluir la finalidad perseguida, pudiendo ser de estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída (STS 31 de mayo de 2002, 16 de octubre de 2000, 3 de febrero de 1998, 2 febrero 1995, entre muchas otras), debiendo de estar a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. La jurisprudencia viene deduciendo la finalidad o elemento subjetivo del ánimo o fin de traficar a partir de la posesión o disponibilidad de la sustancia junto a otras circunstancias reveladoras de la intención tales como la cantidad de la droga poseída, modalidades de la posesión, medios para la comercialización, lugar de ocultación, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, la actitud del acusado al producirse la ocupación, distribución de la droga, condición o no de consumidor de tales sustancias etc. El mecanismo de la tal prueba indiciaria (admitida por el TC, así 24/1997 (RTC 199724) y 68/1998 (RTC 199868), TC 21 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3941), STC 29 de julio de 1997 (RJ 1997, 8329) y por el Tribunal Supremo, entre otras, STS 16 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5595), SSTS de 7 de octubre de 1991 [RJ 19917013] y 16 de septiembre de 1991 [RJ 19916390]) exige de la presencia de dos elementos:

a) hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa, los cuales han de estar completamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directa,

b) la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, la cual debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia.

SEGUNDO.- Examinando las pruebas, resultan acreditados los hechos de la acusación respecto a ambos acusados. En cuanto a Hugo , es el propietario del vehículo en el que se encontró la droga intervenida, vehículo identificado por modelo, color y uso por personas norteafricanas de lo que la Policía tenía conocimiento a través de la información que había recibido. El propio acusado manifestó en el acto del juicio ser el propietario del mismo, así como la circunstancia de ser el conductor habitual, al punto de haber negado que cualquier otra persona hubiera tenido acceso al mismo con carácter previo a la detención por la policía. En segundo lugar, la variedad de las sustancias intervenidas, la presentación en papelinas como preparadas para el menudeo, el modo o circunstancias en que se localiza la droga intervenida, tanto en la parte de atrás del vehículo como en la parte delantera, completamente visible, como así lo manifestaron los agentes que efectuaron el registro y declararon en el acto del juicio. Si bien pudieran surgir dudas en cuanto a la declaración de Inspector de policía nº NUM002 , por la posibilidad de que la situada en la zona del copiloto pudiera estar oculta bajo la alfombrilla, las mismas quedan despejadas por las manifestaciones del agente que la halló, agente nº NUM005 , quien indicó que estaba a la vista, a los pies del acompañante, como si la persona que la portara la hubiera tirado tras advertir la presencia de la policía. Esa evidente visualización de las sustancias contrasta con su declaración de ignorar su presencia en el vehículo, con la mera argumentación de que iba a llevar a unas personas a la localidad de Salou, y más con el hallazgo en su poder de diez papelinas de cocaína oculta en la ropa interior. A este respecto, el acusado introduce en el acto del juicio la circunstancia de que eran para su consumo. Pues bien, dicho consumo no se halla en modo alguno acreditado, habiéndolo silenciado a lo largo de la instrucción. En su declaración judicial (folio 27) manifestó que la droga que le fue intervenida era para guardarla durante el trayecto porque así se lo pidió una persona conocida como " Macarra " y que este la vendería en Salou para pagar la gasolina. En el plenario declaró que la cocaína encontrada en su poder se la había entregado esta persona y que era para su consumo, y siéndole preguntado por las manifestaciones realizadas en fase de instrucción indicó que además de la entrega de la cocaína, este pagaba la gasolina, explicaciones que no resultan convincentes, pues difícilmente es creíble que no alegara que era para su consumo por miedo, y que por el solo hecho del transporte desde Reus hasta Salou, se le hiciera entrega de las papelinas y se hiciera cargo del importe de la gasolina. De otro lado, la posesión compartida para su destino al consumo de terceros se ve corroborada por la actitud al detectar la presencia policial. Frente a la declaración de los acusados relativas al desconocimiento de la presencia y seguimiento policial, los agentes intervinientes manifestaron que hicieron claramente visible su presencia al accionar y colocar en sus vehículos los distintivos luminosos correspondientes, no pudiendo considerar que los ocupantes, por extranjeros que fueren, ignoraran la identificación de los vehículos policiales. Así, el acusado llevó a cabo una conducción tendente a impedir que la policía pudiera interceptar el vehículo, bloqueando su paso, tal y como explicó el agente NUM004 al ser preguntado sobre en qué consistía la realización de maniobras evasivas a las que se hacía referencia en el atestado. Frente a ello las explicaciones dadas por el acusado relativas a su presencia en el vehículo con otras cuatro personas no resultan verosímiles, siendo además extraño que en compensación por ese alegado mero transporte a la localidad de Salou, el único que debía de contribuir era el tan repetido " Macarra ".

TERCERO.- Resultan también acreditados los hechos de la acusación respecto de Andrés . Su defensa afirma que no había sido identificado con anterioridad como uno de las personas que ocupaban el vehículo, que además no podía tratarse de él por estar su domicilio en Mora de Ebro, que ignoraba que en el vehículo hubiera droga, si quiera en la parte delantera, pues siempre lo negó, justificando su presencia en el vehículo porque decidió ir a Salou en coche por ser día de fiesta. Sin embargo, Andrés estaba el día de los hechos en el vehículo, fue una de las personas que subió en el mismo junto con el otro acusado en la calle San Roc, ocupaba el asiento del copiloto, en cuyo suelo se fue hallada una bolsa con un total de 37 pastillas de éxtasis, a la vista, tal y como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior. Además existen contradicciones en sus propias manifestaciones en un dato tan importante como es el relativo a cómo se encontró con el coacusado y decidieron ir a Salou, teniendo en cuenta que la poca credibilidad de las manifestaciones y explicaciones dadas por los acusados pueden ser elemento indiciario a valorar por el Tribunal (así SSTS 23 de mayo de 2001, de 17 de noviembre de 2000 o de 9 de junio de 1999). En el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que primeramente iban en el vehículo él, Hugo y otra persona, recogiendo a dos más en el bar Tobogán, conforme a lo que resulta del atestado. Sin embargo, a preguntas de la defensa respondió que subió al coche en el bar Tobogán, y que los tres que iban en la parte trasera subieron a la vez cuando salieron del mismo. Preguntado sobre tal extremo el coacusado, este manifestó al principio de la declaración que había quedado con el " Macarra " y que otras dos personas estaban con él, y posteriormente que él fue al bar a tomar algo, que no había quedado con nadie, que allí estaba " Macarra " con un grupo de personas y Andrés , si bien al principio estaban todos separados, expresando concretamente que " Andrés no estaba con los otros", pero después se juntaron en el bar y decidieron irse a Salou. Junto a lo expuesto, Andrés coincidió sin embargo en el extremo de que no apreciaron la presencia policial y que no intentaron huir, cuando de lo actuado ha quedado probado por las manifestaciones de los agentes (nº NUM002 y NUM004 ), veracidad de la declaración que no se ve cuestionada por motivo alguno, que se pusieron las luces que evidenciaba que se encontraban allí. Finalmente destacar su condición de no consumidor, así declarado en todo momento por el acusado.

Por todo lo expuesto, se concluye que los acusados, actuaban de común acuerdo, poseyendo la sustancia estupefaciente con la finalidad de proceder a su ulterior distribución, manteniendo el dominio sobre las que resultaron intervenidas, siendo pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica.

CUARTO.- De los hechos declarados probados son autores Andrés y Hugo por haberlos realizado personal y directamente.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Hugo , solicitó la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, que queda desestimada desde el momento en que no se ha dado por probado que el acusado fuera consumidor.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, conforme a los artículos 368 y 377 del Código Penal, procede imponer a cada acusado la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, atendida la cantidad de la droga aprehendida y la inexistencia de actos de transmisión verificados, MULTA de 2.012,15 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 40 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para la cuantificación de la pena de multa se ha considerado el valor de la droga partiendo de la información ofrecida por el Cuerpo Nacional de Policía, atendido que la misma se efectúa sobre la base de los estudios elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes y en la medida en que responde al precio que en el mercado ilícito podría alcanzar la venta de las papelinas y de las unidades de éxtasis que fueron intervenidas. Se ha partido del precio aproximado en el mercado del gramo de cocaína (57,21 ¿) y de la heroína (35,38 ¿) y el peso neto de cada sustancia, así como al número de pastillas de éxtasis, atendiendo a su valor por unidad. (11,31 ¿).

SEPTIMO- De acuerdo con el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a que se dará el destino legal. El Ministerio Fiscal, solicitó en el escrito de calificación provisional, después elevadas a definitivas, el decomiso del vehículo Peugeot 309 W-....-OV propiedad de Hugo . Atendidas las circunstancias del caso y del relato de hechos probados no puede considerarse que el citado vehículo fuera instrumento o efecto del delito. Lo imputado no es una operación de transporte de las sustancias ni se deriva el uso del vehículo como lugar de ocultación de la droga, estando la misma a la vista y parte de ella oculta en su propia ropa.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 240 de la L.E.Cr, procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales por mitad.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Andrés y a Hugo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, a la pena, para cada uno de los mismos de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 2.012,15 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 40 días de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará su destino legal.

Notifíquese esta sentencia a la partes y de forma personal al condenado. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.