Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Rec 171/2004 de 23 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECC. 2ª

APELACIÓN 171/04

JO 306/03 del Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. RAFAEL ALBIAC GUIU

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Ilma. Sra. Mª PAZ PLAZA LOPEZ

En Tarragona, a 23 de febrero de 2004.

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por Silvio , representado por el Procurador Sra. Yxart Montañés y defendido por el Letrado Sr. Cenera Alastruey, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona con fecha 18-12- 2003, en PA seguido por un delito de ROBO CON FUERZA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y:

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Se declara probado que ".Ha sido probado y así se declara que sobre las 1:55 horas del día 5 de julio de 2000, Silvio , con ánimo de ilicito enriquecimiento, arrancó la cabina telefónica nº. 4 3211106 situada en el paseo Miramar de la localidad de Salou, llevándola a la playa con la finalidad de fracturar el cajetín para obtener su recaudación sin conseguirlo al ser sorprendido por agentes de la Policia Local, resultando la cabina con daños no tasados pericialmente."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar a Silvio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, debiendo igualmente ser condenado a indemnizar al legal representante de Telefónica de España en la cantidad a que se acredite en ejecución de sentencia ascendiendo los daños causados en la cabina 4 32111o6.".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Silvio fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación entendiendo que el delito de robo con fuerza no fue consumado, sino meramente intentado, ya que el acusado no consiguió apoderarse del dinero de la cabina de teléfonos.

El robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena, bastando con la intención del mencionado apoderamiento cuando de tentativa se trate.

b) Que dicho apoderamiento se verifique en contra de la voluntad de su legítimo poseedor, no siendo necesario que el mismo sea el titular dominical del bien sustraído.

c) Que dicho apoderamiento se realice mediante el empleo de fuerza en las cosas, considerando como tal la absolutamente indispensable para superar los medios defensivos establecidos por el poseedor del bien para impedir su ilícito desapoderamiento, fuerza que deberá de plasmarse únicamente en la utilización de alguno de los medios establecidos en el artículo 238.

d) La existencia de un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por un ánimo de lucro que, según la constante jurisprudencia del T.S., debe de entenderse implícito en todo ilegal apoderamiento, salvo prueba en contrario, y que no abarca exclusivamente la intención del sujeto activo de incorporar el bien a su propio patrimonio, sino la mera tenencia, aún cuando fuese con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona.

SEGUNDO. Los hechos probados y no cuestionados, son que el acusado, con la intención de enriquecerse, arrancó de cuajo una cabina de teléfonos situada en una calle, transportándola hasta otro lugar donde intentó forzar el cajetín donde se hallaba el dinero sin conseguirlo, ya que fue sorprendido en ese momento por la policía.

El núm. 3 del artículo 238 del Código Penal, que es el aplicado en la sentencia de instancia, requiere para la conceptuación de un acto de apoderamiento como robo con fuerza en las cosas que se produzca "la fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo". Pues bien, como tiene declarado el TS en supuestos similares, como son exponentes las Sentencias de 26-04-2000, núm. 742/2000, rec. 4913/1998 y de 26 de febrero de 1999, para que un hecho de las características del enjuiciado en la Sentencia recurrida pueda ser calificado como robo con fuerza en las cosas sería necesario, bien que el recipiente donde se contenía el dinero hubiese sido fracturado, bien que la cerradura del mismo hubiese sido forzada, sin que sea típica -a diferencia de lo que sucedía en el CP de 1973- a los efectos del art. 238-3 del CP vigente, la fuerza empleada previamente para apoderarse del objeto cerrado o sellado del cual se quiere sustraer su contenido.

Efectivamente, el CP vigente ha supuesto un importante cambio en orden a la determinación de las circunstancias que deben concurrir para que la fuerza sobre las cosas empleada sea típica como robo. La regulación precedente (art. 504.3 C.P. de 1973 derogado) consideraba como fuerza, además de los supuestos contemplados actualmente en el vigente art. 238, la sustracción del objeto cerrado para fracturarlo o violentarlo fuera del lugar del robo, pero tal adelantamiento de la consumación del delito no se mantiene en el actual art. 238, según el cual lo que tipifica la redacción como robo es el hecho de la fractura u otras conductas previstas denotadoras de una mayor energía criminal al eliminar la protección que la condición cerrada o sellada del objeto brinda a su contenido, si bien tal fractura puede producirse en el lugar del robo o fuera del mismo, siendo por tanto indiferente el lugar donde se realice dicha fractura. En definitiva, el hecho de arrancar de cuajo la cabina de teléfonos no es constitutiva de robo con fuerza, sino que lo será solamente la fractura del cajetín de la misma donde se guardan las monedas.

En consecuencia, para determinar el grado de ejecución alcanzado debe atenderse exclusivamente al hecho típico, esto es, a la fractura del objeto cerrado o al forzamiento de sus cerraduras. Y en el presente caso es obvio, y así se declara probado, que el acusado, después de trasladar la cabina a la playa, intentó forzar el cajetín donde se hallaba el dinero sin conseguirlo, ya que fue sorprendido en ese momento por la policía, por lo que estaríamos ante una tentativa de robo con fuerza, no ante un delito consumado. Así lo ha declarado la doctrina reciente de las Audiencias, como por ejemplo, y resolviendo un caso idéntico al presente, la SAP Tarragona, sec. 2ª, de 28-01-2002, núm. 36/2002, rec. 46/2002, que confirmó la condena por tentativa de robo con fuerza, si bien es cierto que no entrando a examinar -por no haberse planteado la cuestión- si debería haberse condenado por un delito de robo consumado o por tentativa; igual cabe decir de la SAP La Coruña, sec. 4ª, S 5-11-2002, núm. 114/2002, rec. 204/1999; AP La Coruña, sec. 6ª, S 26-9-2002, núm. 133/2002, rec. 25/2002; TS 2ª, S 19-01-1998, núm. 47/1998, rec. 1179/1997, que estima consumado el robo con fuerza ya que el acusado se introdujo en el interior de una casa, donde se apoderó de una caja de caudales pequeña que se encontraba cerrada con llave, y seguidamente salió con ella de dicho domicilio, y en el trayecto, con una piedra, forzó tal caja, quedándose con su contenido.

Procede pues estimar el recurso, y conforme al art. 62 y 240 CP, procede imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión, atendiendo al peligro inherente al intento, pues no es tampoco lo mismo intentar robar en una cabina que utilizar como modus operandi el arrancarla de cuajo para poder sustraer su contenido en otro lugar con mayor tranquilidad.

TERCERO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 231 y 240 de la L.E.Cr, al estimarse el recurso deben imponerse de oficio.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona con fecha 18-12-2003, y REVOCAMOS la misma en el sentido de condenar al recurrente por un delito de tentativa de robo con fuerza a la pena de 8 meses de prisión, manteniéndose la inhabilitación, costas y responsabilidad civil establecidas en la sentencia apelada. Se imponen las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.