Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Rec 232/2004 de 02 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 232/04

J.O. núm. 461/03 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona

P.A. núm. 69/03 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Rafael Albiac Guiu

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo

Ilma. Sra. Dª. María Paz Plaza López

SENTENCIA núm:

Tarragona, a dos de marzo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 232/04 en virtud de

recurso de apelación, interpuesto por el Procurador doña Mireia Espejo Iglesias, en

nombre y representación de Alejandro , contra la sentencia

de fecha 15 de enero de 2004, dictada en los autos de juicio oral núm. 461/03 del

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, dimanantes del procedimiento abreviado núm.

69/03 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona, con la intervención del Ministerio

Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo, aparecen los

siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2004 se dictó sentencia en el juicio oral núm. 232/04, celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Queda acreditado y así se declara que el acusado don Alejandro , con un ánimo de lucro ilícito, el día 29 de mayo de 2002 sobre las 19:55 horas accedió al interior de la panadería IMPASA situada en la C/ Centcelles de Constantí, y tras la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones exigió a las empleadas que le entregasen el dinero que había en la caja, el acusado se dirigió a la caja y tras fracturarla se appoderó de 30 euros, tras lo cual se dio a la fuga. SEGUNDO.- El acusado ha sido condenado anteriormente por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona el 16-7-01 por un delito de robo con violencia y el 12-11-02 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus por el mismo delito. El acusado cometió los hechos a causa de su dependencia a sustancia estupefaciente".

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a don Alejandro como autor de un delito de robo con violencia mediante el uso medios peligrosos del artículo 242.2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP y la atenuante de cometer el hecho a causa de la dependencia a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del CP a la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como responsabilidad civil el acusado indemnizará al legal representante de la panadería IMPASA en la cantidad de 30 euros por el dinero sustraído y el valor de la reparación de la caja registradora dañada, cuya determinación se deja para el trámite de ejecución de sentencia. Procede mantener al acusado don Alejandro en situación de prisión provisional".

TERCERO.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por el Procurador doña Mireia Espejo Iglesias, en nombre y representación de Alejandro .

CUARTO.- Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, tras la cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se basa en error en la apreciación de la prueba e inexistencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. Concretamente, el recurrente niega haber participado en el robo con intimidación que fundamenta la sentencia condenatoria. En apoyo de su pretensión, argumenta que las víctimas, Juana e María Antonieta , no lo han identificado como el autor de los hechos, cuando por el contrario se percataron de los rasgos físicos del delincuente, según su relato. No obstante, examinadas las declaraciones de los testigos, este dato no priva de razonabilidad a la inferencia del Juez de lo Penal. Primero, porque en las declaraciones también influyen factores psicológicos, "como las facultades de captación del hecho en función de las características del testigo, del tiempo de exposición del hecho, de la forma de producirse etcétera" (STS 18-12-1991). De modo que la ausencia de reconocimiento no equivale necesariamente a la inocencia del acusado. Máxime cuando, como ocurre en este caso, las víctimas manifestaron en el juicio que no sabían si era el autor o bien que no podían afirmar que sí ni que no lo era. En segundo lugar, la autoría se acredita mediante la declaración de otro testigo, Everardo , que sí reconoció al acusado como la persona que salió del establecimiento cuando las empleadas huían por el atraco. En ese momento vio como portaba una catana, y al increparle para que se detuviera, aquél le tiró una bolsa con monedas. El recurrente ataca la credibilidad de este testigo fundándose en que no mencionó la catana en la declaración policial. Pero debe tenerse en cuenta que la investigación de la Policía carece de las garantías de contradicción de la instrucción sumarial y del juicio oral. Sin intervención de la defensa de los implicados y con unos fines concretos de averiguación, que no llevan consigo necesariamente el esclarecimiento de todos los detalles de lo visto y oído por el testigo, ni se certifican por la fe pública del Secretario Judicial. No consta que el testigo haya negado en ningún momento anterior al juicio la existencia de la catana, que para las víctimas del robo era un cuchillo de grandes dimensiones. Lo que, en su caso, tampoco eliminaría la firme y terminante identificación del autor; corroborada por un conocimiento previo de vista, que aleja las posibilidades de error, más que encubrirlo, tenga o no mala fama el acusado. Una mala reputación no significa enemistad o resentimiento de todos los que tienen un dudoso concepto de un sujeto; hasta el punto de que este simple hecho mueva inexorablemente al testigo hacia la falsedad. La omisión en la declaración policial de ciertos aspectos que al testigo le pueden parecer más o menos accesorios, o que no ha sido capaz de proporcionar espontáneamente, tampoco resulta indicativa de la falsedad de la declaración. Asimismo, en esta segunda instancia, sin haber presenciado la declaración testifical, no puede revocarse sin base objetiva y razonable la credibilidad del testigo. Porque, si bien el tribunal de apelación puede valorar el acervo probatorio con la misma libertad de criterio que en la fase anterior (STC 17/1997), la revisión de la valoración probatoria del juez de instancia tiene las lógicas limitaciones de la ausencia de inmediación. Concretamente, en el caso debatido, las conclusiones del juzgador son congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Tienen como base pruebas practicadas válidamente en el juicio oral y con condiciones idóneas para recibir la información, de claro contenido incriminatorio además, como exige el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, no se pone de relieve ningún manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, el recurrente solicita la aplicación del párrafo tercero del art. 242 y la atenuante quinta del art. 21, ambos del Código Penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado la atenuación del art. 242.3 del Código Penal, que atiende a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas en el robo y a las restantes circunstancias del hecho (STS 758/2002, de 22-4, 545/2001, de 3- 4, y 486/2001, de 27-3, entre otras): "Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 pts, que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad". Como indica la STS 1754/2001, de 2-10, la jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que este subtipo de responsabilidad atenuada no puede ser apreciado cuando se ha golpeado y lesionado a la víctima (sª de 7 de diciembre de 1998), ni cuando se la ha amenazado con clavarle una aguja hipodérmica por quien dice padecer "sida" (sª de 1 de septiembre de 1999). En el caso que resolvía no se apreciaba a quien, cubierto su rostro, penetró en un establecimiento público llevando en una bolsa un hacha y un cuchillo que no llegó a poder utilizar, pese a intentarlo, por la eficaz reacción de la víctima, a la que dijo que aquello era un atraco. En cambio, la STS 840/2001, de 16-5, aplicaba la atenuación, pese a la peligrosidad intrínseca del arma empleada, porque "las amenazas con ella producidas no se hicieron con riesgo claro e inminente para las personas amenazadas a quienes en ningún momento se trató de atacar de modo directo".

TERCERO.- El Tribunal Supremo (SSTS 1524/2002, de 20-9; 1220/2002, de 27-6; 663/2000, de 18-4, y 1360/1999, de 2-10, entre otras) ha reiterado el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242, empleo de medios peligrosos, y la del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes. Como recuerda la STS 840/2001, de 16-5, el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998 sentó el criterio de que la menor entidad de la violencia o intimidación, en atención a cada caso concreto, podía también apreciarse cuando el agente hubiera hecho uso de armas cuando esas no fueran excesivamente peligrosas y no se hubiera puesto en riesgo la vida o la integridad física de las personas, es decir, cuando la intimidación ejercida sea de escasa entidad y, sin embargo, la pena resultante sea desproporcionada. En particular, como indicó la STS 1835/1999, de 28-12, "Si la consideración a que ha de atender el juzgador para hacer uso de la facultad de reducir la pena es la entidad menor de la violencia o intimidación empleadas, es claro que la utilización de un cuchillo por dos hombres jóvenes, que obraron de consuno, para causar temor a quienes por tal medio despojaban de elementos de sus patrimonios, no se puede estimar baladí y de pequeña entidad, por lo cual fue correctamente no aplicado en el caso el repetido precepto del número 3 del art. 242 del Código Penal". De otro lado, la SAP Barcelona, sec. 6ª, de 25-4-2002, rec. 632/2001, argumenta que poner los cuchillos uno en el cuello y otro en el costado "excede de una simple exhibición y se circunscribe dentro de un grave riesgo, por la proximidad con el cuerpo de la víctima de las armas exhibidas, para la integridad física de la misma, que determina una mayor e intensa compulsión, que no puede tenerse por leve, sino como grave". En el mismo sentido, para la SAP Madrid, sec. 16ª, de 3-5-2000, núm. 173/2000, no es de menor entidad la intimidación empleada por el acusado que puso primero el cuchillo en el costado de la víctima, luego en su cuello y finalmente esgrimió contra el mismo cuando aquel tropezó y cayó al suelo.

CUARTO.- Llevados los anteriores principios a los hechos enjuiciados y declarados probados en la sentencia, se aprecia la menor entidad de la intimidación que fundamenta la atenuación del apartado tercero del art. 242 del Código. En efecto, ya se ha visto como la simple exhibición de armas no es incompatible con dicho precepto. En el caso que nos ocupa, el autor del hecho solamente exhibió un cuchillo, sin llegar colocarlo en ninguna parte del cuerpo de las víctimas, ni forcejear con ellas, ni emplear frases amenazadoras o valerse de superioridad numérica o de una actividad organizada; por mencionar los criterios usualmente utilizados por la jurisprudencia para excluir la aplicación de la norma. Por el contrario, si bien el cuchillo era grande, tenía unos 15 o más centímetros, según Juana (lo que sirve para individualizar la pena); no se acreditan circunstancias de la intimidación que indiquen un grave riesgo para las víctimas; de modo que incluso pudieron salir huyendo por la ventana. A lo que se añade el escaso valor del dinero sustraído: 30 euros, que el acusado tuvo que coger personalmente fracturando la caja. El art. 242.3 precitado impone la rebaja en un grado, quedando una extensión de un año y nueve meses a tres años y seis meses. Como se dijo anteriormente, las grandes dimensiones del cuchillo agravan la antijuridicidad del hecho, pese a no impedir la atenuación específica, como también la circunstancia de haberse cometido el hecho dentro de un establecimiento, con la mayor peligrosidad que supone y también mayor aseguramiento de la acción. De otro lado, concurren por igual una atenuante y una agravante. De todo ello, se extrae la procedencia de una pena superior al mínimo, si bien dentro de la mitad inferior, considerando la importancia criminógena de la circunstancia de drogadicción.

QUINTO.- Respecto de la atenuante genérica del art. 21.5 del Código, no es posible su planteamiento en el recurso de apelación, cuando no se ha incluido en el debate del juicio oral mediante el escrito de defensa. En cualquier caso, el abandono de parte de los objetos sustraídos durante la huida del lugar no cabe dentro de la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Porque en ese caso el propósito del autor no es la reparación, sino facilitar la huida y lograr la impunidad. El acto de arrojar una bolsa llena de monedas contra el perseguidor, que no es el perjudicado, puede tener otras lecturas distintas de la reparación. Como tiene declarado la jurisprudencia (SSTS 1831/2002, de 4-11; 1553/2002, de 29-9, y 1479/2002, de 16-9, entre otras), respondiendo a claros criterios de política criminal, destaca en su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución objetiva del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma.

SEXTO.- De conformidad con el art. 240 Lecr., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Mireia Espejo Iglesias, en nombre y representación de Alejandro , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2004, dictada en los autos de juicio oral núm. 461/03 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 69/03 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de modificar la pena de prisión, que será de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, manteniendo la misma pena accesoria y el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.