Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1009/2003 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA,

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 1009/03.

Juicio oral núm. 12/01 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus.

Procedimiento abreviado núm. 100/99 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Reus.

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Rafael Albiac Guiu

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Hernández García

Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo.

SENTENCIA

núm: .

Tarragona, a veintiocho de enero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 1009/03 en virtud de

recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Sra. Pallach, en nombre y

representación de Iván , contra la sentencia de fecha 9 de

mayo de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 12/01 del Juzgado de lo Penal

núm. 1 de Reus, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 100/99 del Juzgado de

Instrucción núm. 6 de Reus, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el

Ilmo Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo, aparecen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2003 se dictó sentencia en el juicio oral núm. 12/01, celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Se considera probado y así se declara que el acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales el día 14-10-94 cobró a Luis Carlos y Emilia la cantidad de 1.900.000 ptas. En concepto de compra de una parcela sita en Cambrils, CALLE000 parcela núm. NUM000 , y la cantidad de 1.500.000 ptas en concepto de pago de proyecto para edificar una casa en dicha parcela, cobrando en total la cantidad notoria de 3.400.000 ptas. El acusado actuó como apoderado de una promotora Cambrils Mediterráneo, que nunca existió y vendió una parcela con claro engaño y ánimo de lucro y apariencia de solvencia de la que no era propietario ni había recibido autorización para actuar como intermediario de su legal propietario, el Sr. Víctor , hoy fallecido."

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Iván , como autor de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de seis meses de prisión y accesoria especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil expresamente le condeno a que indemnice a Luis Carlos y Emilia a la cantidad de 3.400.000 pesetas con los intereses legales."

TERCERO.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sra. Pallach, en nombre y representación de Iván .

CUARTO.- Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, tras la cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, suprimiendo la frase: "ni había recibido autorización para actuar como intermediario de su legal propietario, Don. Víctor , hoy fallecido"; y añadiendo: "Con fecha de 14 de octubre de 1994, Luis Carlos y Emilia entregaron a Iván la cantidad de 300.000 pesetas, en concepto de provisión del encargo de gestionar el proyecto arquitectónico de la vivienda que pretendían edificar en la referida finca. Con fecha de 7 de abril de 1995, entregaron 1.500.000 pesetas más con la misma finalidad; si bien, el arquitecto, que fue contratado por Iván , no recibió más que 45.000 pesetas, apropiándose éste el resto de dichas cantidades, a las que dio un destino distinto.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la condena por delito de apropiación indebida, alegando error en la valoración de la prueba. El análisis de los hechos lleva a la parte apelante a admitir que recibió la cantidad de 3.400.000 pesetas, que fueron entregadas por los perjudicados como provisión del mandato de adquirir una finca y contratar el proyecto arquitectónico que estaba previsto ejecutar en ella. Por tanto, sostiene que no hubo título hábil para constituir la obligación de devolución. A lo que se añadiría la inexistencia de propósito de apropiación de las cantidades recibidas, puesto que si no han sido devueltas ni pagados los honorarios del arquitecto ha sido por las dificultades económicas del querellado, quien se hace deudor frente a éste por 2.700.000 pesetas. Como segundo motivo de impugnación se alega la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y se solicita, consecuentemente, la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.5 del Código Penal.

SEGUNDO.- Primeramente, resulta desconcertante la baja calidad de la sentencia recurrida, cuyo planteamiento fáctico se basa en el engaño sufrido por las víctimas, que luego niega, para terminar condenando por delito de apropiación indebida. Pero el recurrente no aduce en ningún momento la posible incongruencia de la sentencia y, por tanto, no puede suponerse que haya sufrido ningún tipo de indefensión. No obstante, la crítica de los fundamentos y de parte dispositiva de la sentencia exigirá una cuidadosa revisión de la calificación jurídica de los hechos y hasta una reconstrucción de los planteamientos de la sentencia, que lamentablemente nos vemos obligados a realizar en este momento. En segundo lugar, por lo que se refiere a la revocación de los hechos declarados probados, no procede a la vista del contrato de "paga y señal" suscrito por los perjudicados y el acusado, y de la declaración de los primeros. En efecto, la relación contractual que principió con la entrega por las víctimas de cierta cantidad de dinero no puede calificarse de mandato. Así, en el contrato que obra al folio 7 de las actuaciones fue reconocido por el acusado (que se ratificó en su declaración sumarial, f. 31 y 32, admitiendo también la veracidad de la narración de la querella). En ese contrato reza lo siguiente: "que la Promotora Inmobiliaria Cambrils Mediterráneo, recibe en este acto de D. Luis Carlos y su esposa Dª Emilia , la cantidad de un millón novecientas mil pesetas (1.900.000), un millón seiscientas mil pesetas (1.600.000), en concepto de paga y señal y a cuenta para la compra de la parcela señalada con el número NUM000 , situada en la CALLE000 , esquina CALLE001 , de Cambrils, Tarragona, de una superficie total de 495'67 metros cuadrados y trescientas mil pesetas (300.000), a cuenta de la tramitación de un proyecto para la construcción de una vivienda en la mencionada parcela". En ninguna parte del documento se menciona a quien es el propietario del terreno. En cambio, se regulan los derechos y obligaciones de comprador y vendedor, incluso se establece para caso de incumplimiento del comprador, que el vendedor hará suyas definitivamente las cantidades entregadas por los gastos y gestiones realizadas y como indemnización. De modo que quien actuaba en nombre de la promotora inmobiliaria, el acusado, no se denominaba mandatario ni se obligaba a "prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra", por utilizar los términos legales del art. 1709 del Código Civil. Es más, se puede apreciar la diferencia entre una cantidad entregada "para la compra de la parcela" y la otra pagada "a cuenta de la tramitación de un proyecto para la construcción de una vivienda": la segunda sí puede calificarse de provisión para un mandato. El mismo título de "promotor inmobiliario" que se arroga el acusado no es identificable con el de "agente de la propiedad" o "agente inmobiliario". El primero suele ser el propietario del terreno sobre el que promueve la construcción; el segundo limita sus funciones a la mediación. A la interpretación de los términos del contrato, se añade la prueba testifical coincidente de los dos perjudicados, que afirmaron en el juicio desconocer que el acusado no fuera dueño de la parcela que compraban. De modo que el relato de la sentencia, que describe la entrega de dinero "en concepto de compra", debe ser mantenido en esta alzada.

TERCERO.- Las anteriores consideraciones nos llevan a una conclusión esencial: el querellado hizo suyas las cantidades recibidas por la venta y no asumió la obligación de devolverlas, sino la de cumplir la correspondiente contraprestación mediante la entrega de la cosa vendida. No se trata de un título idóneo para el delito de apropiación indebida, al haber adquirido el acusado la propiedad del dinero, en cuanto cosa fungible, sin obligación de darle una finalidad determinada. Sugiere, en cambio, el tipo específico de la estafa del art. 251.1 del Código Penal, que castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. No es obstáculo que no se haya efectuado la entrega efectiva de la finca, bastando el contrato privado, a tenor de la redacción del precepto dada por el Código de 1995, como ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en la sentencia 1012/2002, de 30-5. Esta calificación tendría fundamento en la apariencia de que el acusado era propietario de la finca vendida y de que actuaba en nombre de una promotora solvente. La apariencia mendaz de dominio sería causa del acto de disposición de los compradores y del consiguiente perjuicio económico. Sin embargo, el dolo específico de la estafa es cuestionable porque la propia sentencia reconoce que el acusado hizo gestiones para ejecutar el contrato, respecto de la hipoteca de la finca, y también encargo el proyecto arquitectónico; aunque en realidad ni pagó al arquitecto, ni devolvió cantidad alguna a los compradores ni consta que la entregara al dueño de la finca, quedando en su poder, con lógica presunción de ánimo de lucro. El caso ofrece dudas en cuanto a la simulación de la facultad de disposición de la finca, ya que el acusado dice haber recibido el encargo del propietario de la finca para que la vendiera. No ha podido comprobarse la veracidad o falsedad de esa afirmación, puesto que el auténtico dueño había fallecido cuando intentó su declaración sumarial. Por todo ello, la duda debe favorecer al acusado y no procede condena por el delito de estafa.

CUARTO.- Alternativamente, se formuló acusación por el delito de apropiación indebida, cuya descripción es incompleta en la declaración de hechos probados de la sentencia. No podemos dejar de hacer un paréntesis para subrayar, una vez más, la deplorable práctica de esta Juez de lo Penal, que se ha limitado a copiar literalmente la narración del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. No obstante, puesto que no se ha alegado indefensión ni incomprensión de la sentencia por la parte recurrente, este tribunal completará el relato de hechos probados, con base en las mismas declaraciones contenidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia, esto es, sin modificación de la convicción de la Juez que presenció el juicio, en aras a evitar las consecuencias desproporcionadas que podría acarrear la ausencia de formalidad de la sentencia impugnada. En efecto, la comisión del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal, es necesario, como analizaba la STS de 15-11-1994, que el título por el que se recibe la cosa mueble origine una obligación de entregarla o devolverla, lo que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas en las que la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, incluso transmitiendo su propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, pero en ese caso con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno). Por esta razón, en el caso que nos ocupa, el mandato de entrega del dinero destinado al proyecto arquitectónico es idóneo para cometer el delito de apropiación indebida. Así, lo ha reconocido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en las sentencias 378/2003, de 17-3, y 1466/2000, de 28-9. Concretamente la STS 50/2000, de 6-6, con cita de otras (30-11-89, 7-2 y 30-3-91, 10-2, 11-6 y 2-7-92, 16-4 y 2-11-93, 14-3 y 5-11-94, 1123/95 de 11-10, 715/96 de 18-10, 896/97 de 26-6, 955/97 de 1-7) caracterizaba el delito de apropiación indebida con los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP., dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Todos y cada uno de estos elementos concurren en el caso enjuiciado, porque fue entregada, según el contrato, la cantidad de 300.000 pesetas a cuenta de la tramitación del proyecto de construcción, con fecha de 14-10-1994; posteriormente, el día 7-4-1995, los perjudicados entregaron 1.500.000 pesetas para pagar el proyecto de la casa que habría de edificarse. La testifical del arquitecto Jose Enrique , al que la sentencia da crédito y cuya declaración está recogida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, acredita que solamente recibió 45.000 pesetas, considerándose acreedor de la cantidad de 2.700.000 pesetas por los trabajos realizados y que todavía no ha cobrado, después de haber transcurrido años desde el encargo. Por tanto, es evidente el ánimo de lucro, sin que sirva de excusa la situación económica del acusado, porque nunca debió disponer de la cantidad recibida para ese concreto encargo; ni puede invocar la necesidad de una previa liquidación, considerando que la relación contractual era sencilla. De otra parte, el perjuicio económico está incorrectamente valorado, pues deberá comprender solamente las cantidades recibidas en concepto de mandato; no las que constituían parte del precio, que podrán ser reclamadas en la vía civil.

QUINTO.- La sentencia, otra vez con inexcusable incorrección, aplica el tipo penal vigente en la fecha de los hechos, el art. 535 del Código Penal de 1973, para después bailar con las penas de aquel texto legal y del vigente, sin optar clara y taxativamente por alguna de dichas leyes, lo que debía haber sido ponderado a efectos de determinar la ley más favorable en conjunto para el reo. No obstante, de la literalidad de la parte dispositiva y de que las penas derogadas se cierran entre paréntesis, puede deducirse que se opta por el Código vigente, lo que no ha sido impugnado por el condenado a través de su recurso, por lo que debe suponerse que está conforme. Es cierto que, según acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999, la dilación indebida en el procedimiento puede motivar la aplicación de una atenuante analógica. Pero, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la exigencia de ausencia de justificación en los retrasos, atendida su relevancia perjudicial, la dificultad y características del procedimiento, así como de la trascendencia penológica de su apreciación. En el caso enjuiciado, la apreciación de la expresada atenuante no tendría ningún efecto sobre la pena impuesta, pues ya se individualiza en el mínimo de su extensión, sin otras atenuantes y conforme al art. 66.1 del C.P., de modo que resulta ocioso un mayor análisis de la cuestión.

SEXTO.- De conformidad con el art. 240 Lecr. se declaran de oficio las costas de este recurso.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Pallach, en nombre y representación de Iván , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 12/01 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 100/99 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Reus, revocando la sentencia recurrida en el solo sentido de fijar la responsabilidad civil en la cantidad de 10.818'22 euros (1.800.000 pesetas), declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.