Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1259/2003 de 09 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECC. 2ª

ROLLO de APELACIÓN 1259/03

J.O. 206/03 del Juzgado de lo Penal 1 de Reus

P.A. 16/03 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Reus

S E N T E N C I A núm.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. RAFAEL ALBIAC GUIU

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Ilma. Sra. Mª PAZ PLAZA LOPEZ

En Tarragona, a 9 de diciembre de 2003.

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por Juan Carlos , representado por el Procurador Sra. Pallach Olivé y defendido por el Letrado Sr. Samper Alegret, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Reus con fecha 23-10- 2003, en PA seguido por un delito de LESIONES y otro de MALOS TRATOS HABITUALES EN EL AMBITO FAMILIAR, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y:

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- El acusado, Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras mantener una discusión con su compañera sentimental Celestina , con quien convive desde hace unos cuatro años aproximadamente, hallándose en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la ciudad de Cambrils junto con el hijo de ambos de dos años y medio de edad, sobre las 13,45 horas del pasado siete de octubre le propinó una patada en el abdómen a la SRa. Celestina causándole un hematoma en el hipogastrio y fosa ilíaca izquierda, habiendo precisado para su curación tal solo de una primera asistencia facultativa durante un tiempo estimado de 15 días.

A continuación Celestina alcanzó la calle con el hijo en los brazos pidiendo ayuda, saliendo detrás de ella el acusado que tras arrebatarle al niño la asió por los pelos y la introdujo de nuevo en la vivienda, habiendo sido alertada la Policía Local por varios vecinos, personándose en el lugar la patrulla formada por los agentes con número de identificación profesional NUM001 y NUM002 los cuales trasladaron a la perjudicada a ser atendida a un Centro Médico, procediendo después a la detención del acusado, momento en el que éste les llamó "hijos de puta" y racistas.

Esa misma tarde el acusado propinó un puñetazo en la pierna de Celestina , sin llegar a causarle lesión.

Durante los cuatro años aproximados que dura la relación sentimental entre Juan Carlos y Celestina han sido frecuentes las discusiones entre ambos, discusiones en las que el acusado ha llegado a insultar y golpear a ésta, en fechas no determinadas, y sin que nunca antes haya presentado denuncia.

Celestina no reclama nada por las lesiones sufridas y ni tan solo desea presentar denuncia por estos hechos ni la adopción de medida cautelar de protección alguna contra el acusado".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Juan Carlos , como responsale en concepto de autor de un delito del artículo 153 del Código Penal y de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, así como de una falta contra el orden público, previstos y penados en los artículos 153, 173 y 634 del Código Penal, a las penas de tres meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito; a la pena de un año y nueve meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, así como conla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 6 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por la falta, y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Carlos fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el análisis del presente recurso, hemos de tener en cuenta que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota de la plena jurisdicción, de modo que permite llevar a cabo una valoración en esta alzada de todos y cada unos de los medios de prueba de los que se valió el juez "a quo", pudiendo llegar a una conclusión radicalmente distinta a la obtenida por éste, si bien esta facultad debe ponerse en relación con los indiscutibles límites lógicos de esta facultad, de modo que cuando la prueba practicada en primera instancia es fundamentalmente personal, consistente en las declaraciones prestadas por las personas que intervinieron o presenciaron los hechos denunciados, resulta de trascendental importancia la percepción directa por el juez, función que difícilmente podrá sustituirse por quien no presenció tal prueba, debiendo, en estos casos, limitarse la función del órgano "ad quem", a examinar la regularidad de tales pruebas personales, y su validez procesal, y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con su resultado y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo, por contra, la facultad revisora de este órgano más amplia cuando, junto a tales pruebas personales existen otro tipo de pruebas como son las documentales.

Así, sólo cabrá rectificar las conclusiones a las que tras esa operación lógica ha llegado el juez ante quien se practicó, si se evidencia en la alzada como probado algo distinto de lo que pudo decir un testigo o si los razonamientos utilizados para dicha apreciación conducen a resultados absurdos o ilógicos, y si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio o la falta de verosimilitud de uno acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, todo ello en relación con la existencia de otras posibles pruebas documentales que puedan ser tenidas en cuenta y debidamente valoradas.

SEGUNDO.- Alega el apelante error en la valoración de la prueba al considerarla insuficiente para fundamentar la condena, considerando que la víctima cambió en el acto de juicio lo que había manifestado ante la policía y el Juez Instructor negando haber sido agredida nunca por el acusado, por lo que no habría prueba suficiente para condenar.

Respecto a las pruebas, el Juez ha valorado: a) El testimonio de la víctima dado ante la policía y ante el Juez Instructor, donde relata las agresiones sufridas el día 7-10-2003 (patada en el abdomen que hizo que saliera corriendo de la casa en búsqueda de ayuda y más tarde puñetazo en pierna izquierda), así como los malos tratos habituales sufridos durante la convivencia de 4 años (golpe con la palma de la mano en la oreja provocando perforación del tímpano dos años antes y otras).

Es criterio consolidado del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, a salvo de los supuestos de prueba preconstituida o anticipada, la única prueba susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado es la que se practica en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. De suerte que las diligencias practicadas en fase de instrucción únicamente podrán ser valoradas como prueba de cargo en los supuestos específicamente previstos por los artículos 714 y 730 LECrim.

Así, en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 31/1981 [RTC 198131], 217/1989 [RTC 1989217], 41/1991 [RTC 199141] y 303/1993 [RTC 1993303]); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SSTC, entre muchas, 62/1985, de 10 mayo [RTC 198562], 201/1989, de 30 noviembre [RTC 1989201] y 59/1991, de 14 marzo [RTC 199159]) y la del TS (por todas, las SSTS 489/1993, de 8 marzo [RJ 19932371], 1079/1993, de 12 mayo, 1856/1994, de 17 octubre [RJ 19948019]; 2095/1994, de 20 diciembre [RJ 199410237], 1070/1995, de 31 octubre [RJ 19957699], 269/1996, de 25 marzo, 5 noviembre y 17 diciembre 1996 [RJ 19968047 y RJ 19969638]) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en STS 28 septiembre 1996 (RJ 19966933), siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 octubre y 8 noviembre 1991 (RJ 19916978 y RJ 19917987), 4 junio 1992 (RJ 19925445), 25 marzo 1994 (RJ 19942594) y 15 abril 1996 (RJ 19963701). Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la LECrim, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante Policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Ocurre que, en el caso presente, nos encontramos ante una testigo, la propia víctima, que al declarar en el Juicio incurre en sustanciales contradicciones respecto a las manifestaciones prestadas en instrucción, manifestaciones éstas hechas ante el letrado del imputado y llevadas al juicio mediante su lectura y contradicción, por lo que perfectamente el Juez a quo puede tomarlas en consideración.

b) Los testimonios de cuatro personas (Sras. María Luisa , Magdalena , Cecilia y Verónica ) que pudieron ver en la víctima el hematoma causado por la patada en el abdomen y la huida de la misma de la casa, además de la testifical de los dos policías que acudieron al domicilio. Igualmente declaran Doña. María Luisa y Magdalena los malos tratos habituales sufridos por la víctima, así como los policías el relato que de ellos hizo la víctima.

c) El informe forense acreditativo de las lesiones padecidas.

En definitiva, existen pruebas suficientes acreditativas de los hechos por los que se le condena y procede desestimar el motivo de impugnación.

TERCERO.- Alega también la imposibilidad de aplicar conjuntamente los vigentes arts. 173- 2 y 153 CP por aplicación del principio non bis idem, al tutelar el mismo bien jurídico.

Debe recordarse que ambos preceptos han sido introducidos por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de violencia doméstica, entre otras.

El vigente art. 153 CP responde, según la propia Exposición de Motivos de la citada LO, a la voluntad de tipificar como delito las conductas que eran consideradas anteriormente como falta de lesiones o maltrato cuando se cometan en el ámbito de la llamada violencia doméstica o de género, esto es, entre las personas unidas por los vínculos a los que se refiere el art. 173-2 CP, con lo que se abre la posibilidad de imponer la pena de prisión y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por tanto, respecto a su naturaleza jurídica, estamos ante un subtipo de lesiones físicas o psíquicas no comprendidas en el art. 147 CP por no requerir tratamiento médico o quirúrgico, o de maltrato de obra sin llegar a causar lesión, que tendría pues como bien jurídico protegido (de ahí su inclusión en el Título III del Libro II del CP "De las lesiones) la integridad física o psíquica de las personas. Cierto es que, además, castiga las amenazas leves con armas y otros instrumentos peligrosos, cuya ubicación en el tipo sería, además de criticable por asistemática, explicable por la finalidad de dar una respuesta integral a lo que se ha denominado violencia doméstica o de género. En definitiva, estamos ante subtipos ex novo agravados por las relaciones parentales o de hecho antes dichas.

Por su parte, el vigente art. 173-2 CP no es más que el tipo antes previsto en el antiguo art. 153 CP, especialmente tras su reforma por la LO 14/1999, de 9 de junio en materia de protección a las víctimas de malos tratos, ampliado en lo subjetivo, agravado y mejor sistematizado. Debe recordarse que la jurisprudencia venía reiterando que el bien jurídico protegido por este delito -cuando todavía estaba dentro del título de las lesiones- tenía naturaleza mixta, ya que, junto a la salud o integridad física o psíquica de las personas, se tutelaba, también, la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar, estando configurado por figuras reiteradas, que aisladamente consideradas no son constitutivas de lesión o no van a constituir un menoscabo a la salud física o mental, debiéndose destacar, a estos efectos, la definición del concepto de violencia, como "toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que de lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma", concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real. El delito referido consiste en el ejercicio de la violencia física o psíquica con habitualidad -siendo éste su elemento de carácter esencial-, sin que requiera, además, la producción de un resultado material concreto; es, por tanto, no un tipo de resultado material sino de peligro abstracto para la integridad, dignidad y libre desarrollo de la personalidad de los integrantes del núcleo familiar. Ello explica su compatibilidad, expresamente señalada en su texto, con los tipos que castigan los concretos actos de violencia realizados, o incluso que se pueda aplicar en relación a actos que hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, o incluso siendo diferentes los sujetos pasivos de tales actos violentos habituales, siempre que estén dentro de las relaciones parentales o de hecho que tutela. Su nueva ubicación en el Título VII del Libro II entre los "Delitos contra la integridad moral", sin duda más acorde con el bien jurídico que protege, refuerza que quede reservado para aquellos hechos en los que la degradación moral tenga una duración notoria y persistente por la habitualidad, de forma que no sea posible recogerla a través de los tipos ordinarios.

En definitiva, frente al nuevo art. 153 CP que castiga actos concretos de la llamada violencia doméstica y tiene como bien jurídico protegido la integridad física o psíquica de las personas del núcleo familiar que los sufren, el nuevo art. 173-2 CP castigaría la degradación moral que la habitualidad de dicha violencia doméstica produce en el núcleo parental o de hecho que tutela, degradación entendida como el poder crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia o de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral, por lo que son preceptos compatibles y no afectados por la prohibición del principio non bis idem, tanto por su naturaleza como por disposición legal expresa del propio art. 173 y del art. 177 CP.

CUARTO.- Alega también que no procedería el delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173-2 CP ya que, por una parte, no existirían varios hechos violentos sino uno sólo, y por otro lado, de haber varios serían anteriores a la vigencia del art. 173-2 CP.

La "habitualidad" que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física o psíquica dentro del ámbito de las relaciones familiares o de hecho para integrar el delito autónomo del art. 173-2 del Código es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que establece el art. 94 a los efectos de la suspensión y sustitución de las penas. Otra línea interpretativa prescinde del automatismo numérico, considera que lo relevante para apreciar la habitualidad más que la pluralidad es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, generándole sentimientos de terror, de angustia o de inferioridad susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral.

Esta Sala se decanta claramente por ésta última línea interpretativa (AP Tarragona, sec. 2ª, S 20-03-2002, rec. 295/2002; AP Tarragona, sec. 2ª, S 29-01-2002, rec. 48/2002; AP Tarragona, sec. 2ª, S 19 de junio de 2003) al considerar de mayor importancia, según el último párrafo del artículo 173 del Código Penal, el número de actos de violencia acreditados y la proximidad temporal de los mismos, sin exigir un número determinado, aunque considerando que la existencia de tres agresiones constituye un importante elemento a tener en cuenta para la aplicación del tipo y un elemento objetivo muy válido para su aplicación. Debe entenderse que la habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo (siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar o de hecho tutelada) y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. De esta forma, la habitualidad viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso concreto sobre su concurrencia o no, por ello, es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de una interpretación judicial individualizada.

Resolviendo el motivo de impugnación, además de las agresiones sufridas el día 7-10-2003 (patada en el abdomen que hizo que saliera corriendo de la casa en búsqueda de ayuda y más tarde puñetazo en pierna izquierda), la víctima refiere otros malos tratos habituales sufridos durante la convivencia de 4 años (golpe con la palma de la mano en la oreja provocando perforación del tímpano dos años antes y otras). Por su parte, las testigos Doña. María Luisa y Magdalena relatan los malos tratos habituales sufridos por la víctima, así como los policías el relato que de ellos hizo la víctima. Conflictividad, por otra parte, reconocida por propio acusado que reconoce discusiones frecuentes. Lógica es pues la convicción alcanzada por el Juez a quo de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, que le genera sentimientos de terror o de angustia, bastando para ello con estar a sus propias manifestaciones de que "no sabe hasta dónde es capaz de llegar él, ... que se siente acorralada cuando las discusiones se producen en momentos en que están a solas, ... que tiene miedo de las represalias", temores que son ratificados por la hija de la víctima, la testigo Doña. María Luisa , y por el Policía Local 4303808005368 que aprecia en la víctima dos actitudes diametralmente opuestas según esté presente el acusado o no fruto del temor. En resumen, elementos todos ellos que permiten considerar que la convicción del Juez de Instancia de que la víctima vive en un estado de agresión permanente, en modo alguno puede calificarse ilógica, arbitraria o contradictoria por lo que procede desestimar el motivo de apelación.

Respecto a que los actos violentos serían anteriores a la vigencia del art. 173-2 CP, ninguna eficacia tiene teniendo en cuenta que el tipo ya existía en el antiguo art. 153 CP, habiéndose variado únicamente su numeración y ubicación.

QUINTO. Impugna la sentencia el Ministerio Fiscal al considerar que debía apreciarse tanto en el delito del art. 153 como en el del art. 173 CP la agravante específica prevista en ambos, a saber, "cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena del art. 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza", ya que en el caso examinado las agresiones debieron darse en presencia del hijo menor o en el domicilio familiar y ser ambos delitos autónomos e independientes.

Considera la sentencia apelada que la aplicación de tal agravante específica a ambos delitos vulneraría la prohibición del principio non bis idem, por lo que la aplica solamente al delito del art. 173 CP al ser este el tipo penal más amplio de los dos.

Alega el Ministerio Fiscal en defensa de su tesis la inexistencia del non bis in idem entre el delito de robo con violencia y el de lesiones con la agravante específica en ambos de uso de armas (arts. 148-1 y 242-2 CP). Es cierto, como recuerdan las sentencias del TS de 28 de septiembre de 1996 (RJ 19966934) y 7 de febrero de 1997 (RJ 1997659), que el artículo 242 del vigente Código Penal, impone una nueva y profunda modificación si se compara con el art. 501 del Código derogado, puesto que desaparecen los cuatro primeros números que integraban figuras complejas con la consiguiente agravación penal, en tanto que con la actual redacción queda el delito de robo con intimidación como un tipo abierto a cualquier medio violento o intimatorio si bien cuando este medio, por sí mismo, integre además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento. Una aplicación de la nueva redacción y enfoque del delito de robo y de su autonomía en relación al delito de lesiones, una vez desaparecidos los anteriores delitos complejos de los cuatro números del derogado art. 501, lleva inequívocamente a que, al estar en presencia de delitos distintos y autónomos, siendo de aplicación las penas correspondientes a las circunstancias previstas por el legislador, y por tanto, si para ambos delitos de robo y lesiones se prevén subtipos agravados, procede su autónoma aplicación sin riesgo de cuestionamiento del principio «non bis in idem», ya que se trata de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos (STS 27-4-1999 [RJ 19993324]). El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. La intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo. La exhibición del arma es una forma de uso que puede ir unida a gestos o ademanes que denoten la firmeza de propósitos o intenciones del autor del hecho que en caso contrario difícilmente se conseguiría un efecto intimidante. Precisamente de esta perseverancia en aumentar los efectos intimidantes pueden surgir riesgos añadidos derivados de una eventual reacción de los sujetos asaltados. El tipo agravado se integra, perfila y configura mediante el uso externo de las armas o medios igualmente peligrosos, sin necesidad de exigir el ejercicio de violencia física sobre el cuerpo de la víctima que si se da constituye una lesión a otros bienes jurídicos cuyo castigo independiente contempla el artículo 242.1 del Código Penal (STS 24-6-1998 [RJ 1998 9210]).

El delito de robo con violencia o intimidación, que supone el supuesto básico, se agrava cuando el legislador considera como un desvalor añadido que el sujeto activo se haya valido, para concretar la intimidación, de un instrumento potencialmente peligroso. No se trata de valorar dos veces la circunstancia material del efecto intimidatorio, sino de agravar éste cuando además el efecto intimidante se consigue por medio de la exhibición de instrumentos peligrosos, cuyo manejo agresivo, en el caso de resistencia de la víctima puede causar lesiones de cierta consideración (STS 30-12-1998 [RJ 199810073]). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la condena por el uso de medios peligrosos y la causación de las lesiones no se ha vulnerado el principio «non bis in idem», ya que en primer lugar el fundamento de la aplicación del tipo agravado viene dada por el mayor peligro que implica la mera exhibición o utilización conminatoria del medio peligroso. Por otro lado, en cuanto se produce el despojo patrimonial y además un resultado lesivo, estamos ante dos hechos autónomos que atentan a bienes jurídicos distintos y que a tenor de lo establecido en el art. 242.1 deben ser penados de forma independiente.

Sin embargo, la anterior doctrina no sería aplicable al supuesto presente de las agravaciones específicas en los delitos 153 y 173 CP, por varias razones:

Si bien es cierto que han sido considerados como delitos autónomos, lo es también que el hecho que da lugar a la condena del art. 153 sirve también -junto con otros hechos violentos- para integrar el concepto de la habitualidad que caracteriza el tipo del art. 173 CP, por lo que existe una cierta relación entre los mismos que impide, en consecuencia, que pueda hablarse de delitos absolutamente independientes como lo serían el robo con intimidación y las lesiones, en que puede perfectamente darse uno y no darse el otro, ya que para apreciar la habitualidad del art. 173 necesariamente habrá que apreciarse primero los distintos hechos violentos que -todos ellos considerados en conjunto- integran tal habitualidad.

Pero, además, el tipo del art. 173 obliga necesariamente a examinar todos y cada uno de los distintos actos de violencia que se tengan en cuenta para apreciar la habitualidad por si en alguno o algunos de ellos concurre alguna de las circunstancias agravantes específicas que contempla ("cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena del art. 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza"), es decir, obliga de nuevo a examinar si en los distintos actos violentos concurre alguna de tales circunstancias, de forma que el mismo hecho o circunstancia debería examinarse tanto al juzgar el acto violento individualizado como al juzgar el conjunto de actos violentos que sirvan para apreciar el tipo del art. 173-2, con lo que se tendría en cuenta dos veces el mismo hecho. Esto excluye que tales circunstancias agravantes puedan ser también apreciadas como tales en los dintintos actos violentos del art. 153, pues supondría apreciar con efectos agravantes el mismo hecho, primero en el art. 153 y posteriormente y con carácter necesario en el art. 173, doble apreciación agravatoria que vulneraría la prohibición del principio non bis idem.

Debe también examinarse el fundamento o naturaleza de las circunstancias agravantes específicas comunes a ambos tipos penales. Lo primero que sorprende es que sean idénticas cuando, en principio, sirven para agravar dos tipos penales distintos en la medida que tutelan bienes jurídicos diferentes, lo que refuerza lo antes dicho de que existe una cierta relación entre los mismos que impide, en consecuencia, que pueda hablarse de delitos absolutamente independientes, compartiendo ambos tipos zonas de conexión. Si examinamos la naturaleza de la circunstancia que "los actos de violencia se perpetren en presencia de menores", hay que concluir necesariamente que el plus de desvalor no se encuentra en la integridad física o psíquica de la víctima sino en la degradación moral o humillación que la víctima sufre al ser agredida ante menores -con mucha posibilidad sus propios hijos-, desvalor en consecuencia más cercano a la integridad moral y que impediría su doble apreciación en el delito del art. 153 y a la vez en el delito del art. 173, pues se estaría castigando dos veces el mismo desvalor. Si examinamos la naturaleza de la circunstancia que "los actos de violencia tengan lugar en el domicilio común o de la víctima", podemos llegar a la misma conclusión, al estar el plus en que el acto se comete en el espacio que debería dar a las personas la mayor intimidad y seguridad que pueden tener, acentuado pues el temor, la angustia y la indefensión de la víctima. Lo mismo cabría decir cuando los actos violentos "se realicen quebrantando una pena del art. 48 o una medida cautelar o de seguridad", pues generará en la víctima un sentimiento de desamparo o indefensión al comprobar la ineficacia de las medidas impuestas al agresor. Efecto inverso pero análogo se produce en la agravante de "uso de armas" pues el plus de desvalor no se encuentra en la degradación moral o humillación de la víctima sino en el peligro que suponen para su integridad física, integrando el tipo del art. 173 el bien jurídico protegido por el art. 153. En conclusión, el legislador ha agravado el tipo del art. 153 con circunstancias que afectan a la integridad moral, bien jurídico éste tutelado por el art. 173, y a la inversa, lo que impide apreciarlas dos veces, como agravantes del art. 153 y a la vez como agravantes del art. 173, cuando concurran ambos tipos penales.

SEXTO. Se alega, finalmente, que la pena impuesta por la falta del art. 634 CP (multa de 30 días a razón de 6 euros/día) es excesiva, solicitando la de 10 días a 3 euros/día.

El acusado llamó a los policías "hijos de puta" y "racistas", injurias graves merecedoras de los 30 días multa impuestos e incluso de más, atendiendo a que podía haberse impuesto un máximo de 60 días.

Respecto a la cuota diaria, la doctrina viene reiterando desde hace años que el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La jurisprudencia (SS. 11/jul/2001, 19/dic/2001) recoge que la mera insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (1,2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Por tanto, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo, cuando, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 1,2 euros diarios.

Por este motivo, esta Sala viene reiterando, sin perjuicio de exhortar a los Jueces para que procedan a la averiguación de la situación patrimonial del acusado, la posibilidad de imponer, ante la falta de un conocimiento exacto de la situación económica del acusado, hasta un máximo de 6-9 euros/día, al ser esta cifra muy baja atendiendo al máximo de multa que el art. 50 CP permite imponer y no llegar siquiera a la mitad del salario mínimo interprofesional.

SEPTIMO. Las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 231 y 240 de la L.E.Cr, al desestimarse el recurso deben imponerse al apelante.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Reus con fecha 23-10-2003, y confirmamos la misma. Se imponen las costas de esta apelación al apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.