Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 333/2004 de 05 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECC. 2ª

ROLLO de APELACIÓN 333/04

J.O. 236/03 del Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona

P.A. 31/03 El Vendrell 4

S E N T E N C I A núm.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. JAVIER HERNÁNDEZ GARCIA

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Ilma. Sra. Mª PAZ PLAZA LOPEZ

En Tarragona, a 5 de abril de 2004.

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por Lorenzo , representado por el Procurador Sra. Amposta Matheu y defendido por el Letrado Sr. Martínez Gil, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona con fecha 19-1-2004, en PA seguido por un delito de ROBO CON FUERZA, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y:

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Ha sido probado y así se declara que sobre la 1:40 horas del día 21 de agosto de 2002, Lorenzo , con ánimo de ilícito enriquecimiento, rompió con una piedra uno de los cristales del Bar de la Estación de Renfe de la localidad de Cunit, sustrayendo de su interior una cabina de teléfonos, propiedad de la empresa Autel, S.L.

Lorenzo ha sido anterior y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión por sentencia de fecha 2-4-2002 firme el mismo día dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en la causa 350/00".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Lorenzo fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación entendiendo que el delito de robo con fuerza no existió ya que el acusado no intentó apoderarse del contenido de la cabina de teléfonos y por tanto no hubo ánimo de lucro.

El robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal, requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena, bastando con la intención del mencionado apoderamiento cuando de tentativa se trate.

b) Que dicho apoderamiento se verifique en contra de la voluntad de su legítimo poseedor, no siendo necesario que el mismo sea el titular dominical del bien sustraído.

c) Que dicho apoderamiento se realice mediante el empleo de fuerza en las cosas, considerando como tal la absolutamente indispensable para superar los medios defensivos establecidos por el poseedor del bien para impedir su ilícito desapoderamiento, fuerza que deberá de plasmarse únicamente en la utilización de alguno de los medios establecidos en el artículo 238.

d) La existencia de un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por un ánimo de lucro que, según la constante jurisprudencia del T.S., debe de entenderse implícito en todo ilegal apoderamiento, salvo prueba en contrario, y que no abarca exclusivamente la intención del sujeto activo de incorporar el bien a su propio patrimonio, sino la mera tenencia, aún cuando fuese con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona.

En el presente caso el ánimo de lucro es incuestionable, ya que el acusado rompió con una piedra el cristal del bar de la estación de ferrocarriles y sustrajo una cabina de teléfonos que trasladó hasta su casa, y si no la forzó es porque optó por ir primero al CAP a curarse la herida que se había ocasionado en la mano, lugar donde fue detenido tras la correspondiente cura.

SEGUNDO. Se alega también que el delito no fue consumado, sino meramente intentado, ya que el acusado no consiguió apoderarse del dinero de la cabina de teléfonos.

Los hechos probados y no cuestionados, son que el acusado, sobre las 1:40 horas, con la intención de enriquecerse, rompió con una piedra el cristal del bar de la estación de ferrocarriles y sustrajo una cabina de teléfonos que trasladó hasta su casa. Inmediatamente, al sonar la alarma, acudió al lugar una patrulla de la Guardia Civil que siguió el reguero de sangre dejado en el suelo por el acusado causa de la herida que se había producido en el robo, y que los llevó hasta su domicilio, sito en las inmediaciones, donde fue recuperada la cabina de teléfonos. Al tener conocimiento que en el CAP había un hombre con una herida, llegado a las 2:18 horas, hijo de la propietaria de la vivienda donde se halló la cabina, los agentes acudieron al CAP y detuvieron al acusado.

El núm. 3 del artículo 238 del Código Penal, que es el aplicado en la sentencia de instancia, requiere para la conceptuación de un acto de apoderamiento como robo con fuerza en las cosas que se produzca "la fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo". Pues bien, como tiene declarado el TS en supuestos similares, como son exponentes las Sentencias de 26-04-2000, núm. 742/2000, rec. 4913/1998 y de 26 de febrero de 1999, para que un hecho de las características del enjuiciado en la Sentencia recurrida pueda ser calificado como robo con fuerza en las cosas sería necesario, bien que el recipiente donde se contenía el dinero hubiese sido fracturado, bien que la cerradura del mismo hubiese sido forzada, sin que sea típica -a diferencia de lo que sucedía en el CP de 1973- a los efectos del art. 238-3 del CP vigente, la fuerza empleada previamente para apoderarse del objeto cerrado o sellado del cual se quiere sustraer su contenido (SAP Tarragona de 23-2-2004).

Efectivamente, el CP vigente ha supuesto un importante cambio en orden a la determinación de las circunstancias que deben concurrir para que la fuerza sobre las cosas empleada sea típica como robo. La regulación precedente (art. 504.3 C.P. de 1973 derogado) consideraba como fuerza, además de los supuestos contemplados actualmente en el vigente art. 238, la sustracción del objeto cerrado para fracturarlo o violentarlo fuera del lugar del robo, pero tal adelantamiento de la consumación del delito no se mantiene en el actual art. 238, según el cual lo que tipifica la redacción como robo es el hecho de la fractura u otras conductas previstas denotadoras de una mayor energía criminal al eliminar la protección que la condición cerrada o sellada del objeto brinda a su contenido, si bien tal fractura puede producirse en el lugar del robo o fuera del mismo, siendo por tanto indiferente el lugar donde se realice dicha fractura. En definitiva, el hecho de arrancar de cuajo la cabina de teléfonos no es constitutiva de robo con fuerza, sino que lo será solamente la fractura del cajetín de la misma donde se guardan las monedas.

En consecuencia, para determinar el grado de ejecución alcanzado debe atenderse exclusivamente al hecho típico, esto es, a la fractura del objeto cerrado o al forzamiento de sus cerraduras. Y en el presente caso es obvio que el acusado, después de trasladar la cabina a su casa, no pudo violentarla al tener que acudir a curarse la grave herida sufrida en la mano y que, ya de por sí muy probablemente le impedía forzar la cabina para sacar el dinero, y al llegar seguidamente a dicho domicilio la policía, que había seguido su rastro de sangre desde el lugar del robo, por lo que estaríamos ante una tentativa de robo con fuerza, no ante un delito consumado. Así lo ha declarado la doctrina reciente de las Audiencias, como por ejemplo, la SAP Tarragona, sec. 2ª, de 28-01-2002, núm. 36/2002, rec. 46/2002, que confirmó la condena por tentativa de robo con fuerza, si bien es cierto que no entrando a examinar -por no haberse planteado la cuestión- si debería haberse condenado por un delito de robo consumado o por tentativa; igual cabe decir de la SAP La Coruña, sec. 4ª, S 5-11-2002, núm. 114/2002, rec. 204/1999; AP La Coruña, sec. 6ª, S 26-9-2002, núm. 133/2002, rec. 25/2002; TS 2ª, S 19-01-1998, núm. 47/1998, rec. 1179/1997, que estima consumado el robo con fuerza ya que el acusado se introdujo en el interior de una casa, donde se apoderó de una caja de caudales pequeña que se encontraba cerrada con llave, y seguidamente salió con ella de dicho domicilio, y en el trayecto, con una piedra, forzó tal caja, quedándose con su contenido.

TERCERO.- Se impugna finalmente la no apreciación de trastorno por consumo de drogas.

A tal efecto, el TS viene diciendo desde la Sentencia 628/2000, de 11 de abril, que el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad s uficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00).

En otras muchas sentencias (Cfr. STS 1549/99, de 17 de enero 1452/01, de 16 de junio) hemos declarado que un consumo de sustancias como heroína o cocaína de mas de tres años debía estimarse "grave" a los efectos de su subsunción en la atenuante del art. 21.2 del Código Pena.

En el presente caso, si bien se acredita que se trata de un toxicómano de larga evolución, también queda acreditado que fue tratado, manteniéndose abstinente a drogas (informe de 28-11-2003), sin haberse objetivado trastornos cognitivos ni de conciencia (informe de 11- 11-2002). Por ello, debe examinarse únicamente si en el momento de los hechos se hallaban afectadas sus capacidades, ante lo que debe concluirse en sentido negativo, dada la dinámica comisiva, su perfecta conciencia de curarse rápidamente la herida sufrida, que nada de ello conste en el informe realizado por el médico que lo asistió en el CAP, y de lo manifestado por el mismo acusado judicialmente (folio 29) en el sentido que "con motivo de una discusión con sus padres tomó más tranquilizantes de la cuenta y los mezcló con bastante alcohol", lo que llevaría, ante el conocimiento lógico que del uso tales fármacos y su negativa mezcla con alcohol debía tener el acusado por su ingesta durante años, a la operatividad de que, aún cuando apreciáramos el trastorno mental transitorio, "no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". Por todo ello, no constando que le afectara en el momento de los hechos acaecidos, siendo su declaración insuficiente para acreditar tales extremos, procede desestimar la solicitud.

Procede pues estimar parcialmente el recurso, y conforme al art. 62, 66 y 240 CP, imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, atendiendo al peligro inherente al intento, pues no es tampoco lo mismo intentar robar en una cabina que utilizar como modus operandi el arrancarla de su ubicación para poder sustraer su contenido en otro lugar con mayor tranquilidad.

CUARTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 231 y 240 de la L.E.Cr, al estimarse el recurso deben imponerse de oficio.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Tarragona con fecha 19-1-2004, y REVOCAMOS la misma en el sentido de condenar al recurrente por un delito de tentativa de robo con fuerza con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de 1 año de prisión, manteniéndose la inhabilitación y costas establecidas en la sentencia apelada. Se imponen las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.