Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 826/2004 de 19 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 826/04

J. O 36/04

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 REUS

P.A 85/01

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 REUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres

PRESIDENTE:

Don Javier Hernández García

MAGISTRADOS:

Don Pedro Antonio Casas Cobo

Doña Mª Paz Plaza López

En Tarragona, a diecinueve de julio de 2004

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cairo Valdivia en nombre y representación de Don Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus con fecha veintisiete de abril de 2004 en procedimiento abreviado 85/01 seguido por delito societario, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada el acusado Don Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Franch Zaragoza y Ponente Doña Mª Paz Plaza López.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

Probado y así se declara que: En fecha 22.12.1986 el querellante Juan Francisco , su esposa Esperanza , el querellado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales y su esposa Marí Juana , constituyeron la sociedad Reus Confort S.A. Según los estatutos de dicha sociedad, querellante y querellado ostentaban la condición de consejeros delegados actuando en régimen de mancomunidad.

En fecha 25.6.1992, el acusado, actuando como secretario del consejo de administración de la mercantil, otorgó escritura de transformación de la sociedad anónima en sociedad limitada y de reelección de consejeros, acompañando certificación firmada por querellante y querellado, en condición de presidente y secretario, respectivamente, del consejo de administración- certificación cuya falsedad no consta- en virtud de la cual el consejo de administración apodera al querellante y al querellado para que cualquiera de ellos solidariamente pueda acreditar todas y cada una de las facultades delegables del consejo de administración.

En virtud de dicho apoderamiento el querellado, con fecha 30.9.1993 otorgó escritura de venta de 5 fincas inmuebles por precio escriturado de 10.610.000 pesetas a la sociedad Gasber S.L, sociedad integrada por el acusado, su esposa y los hijos de ambos. Dichas fincas han sido valoradas pericialmente al tiempo de la venta en la cantidad aproximada de 11.600.000 pesetas.

Con fecha 29.12.1992 el acusado, en idéntica representación vendió a Inés otra finca por precio escriturado de 4.900.000 pesetas, abiendo sido valorada pericialmente al tiempo de la venta en la cantidad aproximada de 6.500.000 pesetas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Luis Francisco del delito de administración desleal del que venía siendo acusado, con reserva de acciones civiles que correspondan al perjudicado, declarando de oficio las costas procesales".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sr. Cairo Valdivia en nombre y representación de Don Juan Francisco por los motivos expresados en su escrito, al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por Don Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. Franch Zaragoza se solicita la confirmación de la sentencia impugnada. Recibidos los autos en la Sección, y designado Magistrado Ponente, quedaron los autos en estado de resolver.

Hechos

Se aceptan los declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve al acusado del delito de administración desleal por los siguientes argumentos: a) el tipo penal previsto en el artículo 295 del Código Penal carecía de previsión legal expresa en el momento en que se produjeron los hechos, al que resulta de aplicación el Código Penal de 1973; b) imposibilidad de ser los hechos sancionados conforme al delito de apropiación indebida en el que pudieren tener cabida por ser contrario al principio acusatorio, pues ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular postularon calificación alternativa, supondría la aplicación de un tipo agravado, el del artículo 535 del Código Penal de 1973 y por el sobreseimiento provisional respecto de la apropiación indebida efectuada en el auto de apertura de apertura del juicio oral, no recurrido en su momento por las partes.

El pronunciamiento absolutorio es combatido por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal. Se alega que, en primer lugar, que el Juzgador debió de incluir en los hechos declarados probados que el acusado se apropió del dinero que obtuvo con las ventas que se relatan, pues así se ha acreditado, careciendo de crédito las explicaciones dadas por el acusado en cuanto estar a la espera de la liquidación de la sociedad tras doce años transcurridos desde los hechos. En segundo lugar, argumenta que el Juzgador yerra sobre la extensión del principio acusatorio a la vista de la homogeneidad de los tipos penales y a la nula indefensión ocasionada al acusado atendido del contenido fáctico de los escritos de acusación, calificaciones definitivas y sentencia. En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal argumenta la homogenidad de los tipos penales que pudieren resultar de aplicación a los hechos enjuiciados, sin que sea óbice el argumento empleado en la sentencia sobre la gravedad de la apropiación indebida sancionada en el artículo 535 del Código Penal de 1973, pues por tal argumento y como más favorable procedería aplicar el artículo 295 del Código Penal de 1995.

La defensa del Sr. Luis Francisco interesa la confirmación de la sentencia por cuanto el juicio oral solamente se siguió por delito societario, no modificando las acusaciones sus conclusiones, asumiendo las conclusiones del Juzgador de instancia sobre la imposibilidad de aplicar el tipo de la apropiación indebida previsto en el Código Penal de 1973 por resultar más grave. En última instancia postula la no concurrencia de dicho tipo penal de apropiación indebida y su discrepancia respecto de la cuantía que en concepto de responsabilidad civil se solicitaba por las acusaciones.

SEGUNDO.- A diferencia de lo que ocurre en el delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del CP 1995 en el que se busca causar un perjuicio económico al patrimonio social administrado, en la apropiación indebida concurre un ánimo de lucro, que, consciente del perjuicio que genera la actuación, busca y persigue una finalidad expropiatoria con voluntad de privación abusiva y definitiva respecto del titular del patrimonio administrado. La función del tipo de la apropiación indebida, considerando el sentido indicado, es proteger el patrimonio frente a determinadas conductas de apropiación ilegítimas, en cuanto en la administración desleal típica se protege también el patrimonio administrado frente a conductas perjudiciales que no tienen porqué pretender la privación definitiva pero pueden concurrir con ella. Sobre la concurrencia de los delitos de apropiación indebida y el delito societario se ha pronunciado el Tribunal Supremo. En el artículo 535 del CP de 1973, se yuxtaponían, como sigue yuxtaponiéndose en el 252 vigente, dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis, el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". Esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida en el artículo 535 del Código Penal, claramente separa la apropiación indebida en sentido estricto, en que se precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión desleal en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en detrimento de la persona física o jurídica titular, sin que sea imprescindible la acreditación del animus res sibi habendi sino tan solo el dolo genérico consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio, tal y como sostenía entre otras la STS nº 224/ 1998 de 26 de febrero. Continúa la misma indicando que resuelta afirmativamente la cuestión de si pueden ser subsumidos en el tipo de apropiación indebida previsto en el artículo 535 del CP los actos de administración desleal o fraudulenta, debe tenerse en cuenta que el viejo artículo 535 no ha sido sustituido por el artículo 295 sino por el 252, que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud que tenía. El artículo 295 del Código Penal ha venido a complementar las disposiciones sancionadoras del artículo 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida en el supuesto en que los mismos se perpetren en el ámbito societario. Será inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles en los artículos 252 y 295 del Código Penal, porque los tipos están descritos en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan, resolviéndose, conforme al artículo 8.4 del Código Penal, optando por el precepto que imponga la pena más grave. Dicha interpretación ha sido acogida por resoluciones posteriores, tales como 1248/2000 de 12 de julio, 1040/2001 de 29 de mayo, 253/2001 de 16 de febrero, 1835/2002 de 7 de noviembre. En la SSTS 684/2003 de 13 de mayo se indica que " La distinción entre ambas modalidades delictivas, ha suscitado un debate doctrinal que ha tenido algún reflejo en la doctrina jurisprudencial, si bien no se ha conseguido sentar la tesis de la homogeneidad con el delito de apropiación indebida. En todos lo casos en que hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, esta Sala se ha decantado por el principio de alternatividad, sin ofrecer opciones para la aplicación de la ley más benigna, que supone la tipificación de la administración desleal, optando siempre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Código Penal, por aplicar el precepto que castiga más gravemente la conducta apropiatoria". En la sentencia de 29 de julio de 2002 se llega a la conclusión de que ni siquiera existen zonas de coincidencia entre las conductas apropiatorias y las de administración desleal. En todos los supuestos en que, el administrador de hecho o derecho, utiliza su posición dominante y privilegiada en el seno de la sociedad, para realizar actos que vacían, total o parcialmente, las arcas y el patrimonio social, nos encontramos ante un supuesto clásico de apropiación indebida, en cuanto que una persona que ostenta la condición de administrador traspasa a su patrimonio, con ánimo de lucro propio, los fondos que eran de la sociedad que administra. La figura de la apropiación indebida, se caracteriza por la apropiación o distracción de bienes de cualquier naturaleza, que el sujeto activo tiene en administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de devolver la titularidad o propiedad a los que se la han encomendado, tanto si son personas físicas como personas jurídicas. La utilización de los vocablos apropiarse o distraer, no tiene trascendencia sobre la calificación de la conducta ya que, de manera alternativa, el legislador ha querido referirse indistintamente a aquellos supuestos en los que se produce un apoderamiento material de bienes corpóreos, que posteriormente son recuperados o encontrarnos en manos del autor o de terceros a los que éste se los ha transmitido, la distracción se produce, cuando lo recibido, ya sea dinero o cualquier otro bien, no se puede recuperar porque el apoderamiento inicial ha sido seguido de una actividad de ocultamiento o difuminación, que hace difícil o imposible su seguimiento y por ello no se puede producir la restitución, en su propia naturaleza o corporeidad que tenía la casa en el momento de ser entregada. Por el contrario, la administración desleal supone una conducta que, por la vía de la utilización de la posición gestora en el seno de la sociedad, se procura el administrador beneficios o ventajas, a costa de realizar operaciones beneficiosas para sus intereses, que se debían haber formalizado exclusivamente en favor de la sociedad. De esta manera se le ha privado de unos resultados positivos, que se hubieran producido, si la gestión hubiese sido fiel y leal. Siendo así, los actos por los que se gestiona el patrimonio social desviando su producto al servicio personal, apartándolo de su destino y titularidad supondría la realización de la apropiación indebida. La SSTS 1040/2001 de 27 de mayo indica que el tipo de apropiación indebida -definido en el artículo 535 del Código Penal de 1973 y en el 252 del vigente- y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de los círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, y en el segundo comportamientos, como la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Pero también existe una zona común en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas. En tal caso es cuando habría que acudir al concurso de normas.

En el presente caso, los escritos de calificación efectúan una descripción de hechos consistentes en la disposición por el querellado de inmuebles de que era titular la mercantil Reus Confort, sin conocimiento ni consentimiento del querellante, por precio inferior al de mercado, siendo transmitidas varias fincas a una sociedad integrada por el acusado, su esposa e hijo, y otra a un particular, en las que se obtuvieron unas cantidades de dinero que en todo o en parte no revirtieron en la sociedad administrada. Dicho comportamiento, por el hecho de que se desarrolle en el marco de una sociedad no merece necesariamente el calificativo de delito societario, inexistente como tal en la fecha de las transmisiones (años 1992 y 1993) sino que podría constituir un delito de apropiación indebida, por lo que, siguiendo el razonamiento contenido en algunas resoluciones, el concurso de normas que se podría plantear se debería resolver con arreglo al principio de alternatividad, acudiendo al precepto que establece mayor pena, lo que en este caso queda vedado merced al principio acusatorio. Así las cosas, lo que el Juzgador de instancia ha encontrado es un obstáculo en el momento de adecuar a tipo la conducta y determinar la procedencia de la condena que ahora se postula. Efectivamente, la administración desleal fue una novedad en el Cp de 1995 en tanto en cuanto sanciona específicamente, entre otros, actos dispositivos fraudulentos causantes de un perjuicio. Rechazada la procedencia de la aplicación del tipo penal del delito societario y representada la posibilidad de aplicar el tipo de la apropiación indebida, es cuando surgen los obstáculos que la sentencia destaca. El auto de apertura del juicio oral de fecha 13 de noviembre de 2003 acordó el sobreseimiento provisional por los delitos de apropiación indebida y de falsedad imputados por la acusación particular, no procediendo así la apertura de juicio oral por tales tipos penales. Dicho sobreseimiento y consiguiente denegación de apertura de la fase de enjuiciamiento devino firme desde el momento en que no se recurrió, conforme permitía el artículo 790.7 de Lecrim, ni tampoco se introdujo en el acto del juicio, en el que se suscitó esta cuestión por la defensa en trámite de informe, lo que permite explicar que la sentencia no se pronuncia dentro de los hechos declarados probados sobre el destino del capital obtenido. Por ello, pretender que se condene sobre la base de la homogeneidad de los tipos penales y la ausencia de indefensión no es posible, puesto que no se puede condenar por un tipo penal excluido del objeto del proceso y que además resulta más grave. Así, el Juzgador insiste en que no sería posible la condena por la apropiación indebida por reputarse tipo penal más grave cuando las acusaciones en ningún momento solicitaron tal calificación alternativa, por lo que la mayor gravedad del que resultaría de aplicación lo impide. Una de las condiciones que impone el principio acusatorio consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohiben calificar los hechos de una manera más grave a como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión. (SSTS 1875/2002 14 de febrero) Si los tipos son homogéneos cabe la acusación por uno de tales delitos y la condena por el otro si la pena correspondiente al delito por el que se condena no supera a la del delito por el que se acusa. Por todo ello, los recursos no pueden prosperar, existiendo los obstáculos descritos para plantear la posible condena por el tipo de la apropiación indebida.

TERCERO.- Al ser el recurso desestimado, de conformidad con los artículos 239 y 240 de la Lecrim, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cairo Valdivia en nombre y representación de Don Juan Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus con fecha veintisiete de abril de 2004 en procedimiento abreviado 85/01 seguido por delito societario, confirmando en consecuencia la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con condena en costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.