Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 956/2004 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación 956/04

J.O 85/04 Juzgado de lo Penal n º 1 de Reus

Juicio Rápido núm. 7/04 Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCION SEGUNDA

PRESIDENTE

D. Javier Hernández García

MAGISTRADOS

Dª. Mª Paz Plaza López

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona, a 7 de junio de 2005.

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Victoria y el interpuesto por vía de adhesión por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus con fecha 26 de mayo de 2004 en Juicio Rápido seguido por delito de maltratos habituales en el ámbito familiar, en el que figuran como acusado el Sr. Juan Manuel, siendo partes acusadoras, privada y pública, los recurrentes y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia recurrida y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO. El acusado, Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 1999 hasta mediados del mes de diciembre del año 2003, casándose en el año 2000, cuando se rompe la relación sentimental con Victoria con la cual convivía, y estando separados de hecho, el día 7 de marzo de 2004, sobre las 13,15 horas el acusado se acercó al domicilio conyugal, acompañado de su cuñado y de su hermana, con la finalidad de llevarse del domicilio ciertos objetos personales y electrodomésticos, tal y como habían acordado ambos de retirar del domicilio ciertos objetos. Cuando el acusado había entregado a su cuñado algunas cosas para bajarlas al vehículo, y sin que éste y su hermana estuvieran dentro de la casa, se inició una discusión entre ambos, en presencia de dos amigos de Victoria, Celestina y Jose María que estaban en el domicilio, y que habían ayudado a desmontar la televisión con el "home cinema", en el curso de la discusión el acusado se dirigió a la cocina con ánimo de apropiarse de un televisor pequeño que quería llevarse a lo que se oponía Victoria, y cuando lo tenía en las manos, al ver la actitud de ésta que le pedía que se fuera y que no se llevaría nada más, dejó la televisión en el mostrador de la cocina, y gritando le dijo "puta, guarra, si te veo en la calle te mato" y cogiéndola de los brazos la empujó contra la pared de la cocina, y propinándole un puñetazo en el hombro a Victoria, momento en que intervinieron su cuñado y Celestina, entonces el acusado dijo que de allí no se iba sin sus cosas, finalmente el acusado abandonó el domicilio.

No ha resultado probado que hubiera otras agresiones físicas o psíquicas anteriores. A resultas de la agresión Victoria interpuso denuncia y fue visitada por el Médico Forense que pudo apreciar una contractura paracervical D+ contusión hombro D./en PIL, que solo precisó una única asistencia facultativa médica con un periodo de curación de 3 días sin secuelas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo, a Juan Manuel, con toda clase de pronunciamientos favorables, del delito de violencia habitual por el que venía siendo acusado en la presente causa declarándose de oficio las costas correspondientes a ese delito, debiendo condenarle como responsable en concepto de autor de un delito penado en el artículo 153 del Código Penal, y de falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de tres años, y multa de diez días con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta de amenazas y al pago de las costas procesales correspondientes al delito del artículo 153, sin inclusión de las correspondientes a la acusación particular."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Victoria fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito presentado.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de alegaciones, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, solicitando la nulidad de la sentencia dictada y, subsidiariamente, la imposición al acusado de una pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con relación al delito del artículo 153 del C.P. Por la representación procesal del acusado no se presentó escrito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por los recurrentes una supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia dictada en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la solicitud de imposición de pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación a Victoria, pena que fue interesada por ambas acusaciones al amparo del artículo 57 del Código Penal.

SEGUNDO.- Tal y como ya hemos declarado en anteriores sentencias de 20 de mayo de 2003 y de 11 de octubre de 2002 la incongruencia omisiva o "fallo corto", conforme reiterada doctrina del TS y del TC, debe apreciarse cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. En la STS de 25 de marzo de 1999 se declara que la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (SSTC 69/1992, 88/1992, y 169/1994, entre otras). El respeto a este derecho básico es el que impone a los Tribunales el deber de motivar suficientemente sus resoluciones para, dando cumplimiento a la prevención establecida en el art. 120.3º CE, cancelar tentaciones de arbitrariedad o actitudes proclives a un dogmatismo que supere los propios límites de la función jurisdiccional (STS de 30 de enero de 1.997). Así, el derecho de la parte a obtener del Tribunal una respuesta concreta a las cuestiones jurídicas planteadas, exige que dichas cuestiones hayan sido formuladas de manera inequívoca en el momento procesal oportuno que, en el ámbito del proceso penal, es el de la calificación definitiva (STS de 22 de enero de 1.997). En el mismo sentido, la STS 26 de mayo de 2000, señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84, 177/85, 142/87, 69/92, 169/94 y 195/95. Asimismo, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997, 14 de marzo y 28 de mayo de 1998, etc).

En relación al artículo 57 del Código Penal, la STS núm 254/1999, de 23 de febrero de 1999, y respecto a la naturaleza de la pena de limitación de circulación, ya declaraba que: "la prohibición de que el reo no vuelva al lugar en que haya cometido el delito queda definida legislativamente y, en lo que aquí interesa, en la Sección 5ª del Capítulo I del Título III del Código Penal (art. 57), como una pena accesoria impropia, privativa de derechos (art. 39), grave si excede de 3 años (art. 33) y de aplicación discrecional o facultativa motivada (art. 57) que por sus especiales características: a) referenciarse en determinados delitos y circunstancias acumulativas (las enumeradas en dicho art. 57) y no en otras penas (lo que excluye la aplicación del art. 79) y, b) dado que su duración no se vincula a la de la pena principal desmarcándose así de la previsión general contenida en el art. 33.6º para las penas accesorias, sino que tiene una específica máxima de cinco años (art. 57), permite su imposición sin merma de principio alguno que deba salvaguardarse ni tacha de interpretación «contra reo»¿". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm 4/2002 (Sala de lo Civil y Penal) de 22 de febrero, tras afirmar que resulta posible que no se imponga la pena prevista en el artículo 57 del C.P pese a haber sido solicitada por las acusaciones en atención a su carácter facultativo, se planteaba la viabilidad de la imposición de tal pena sin petición de parte realizando para ello un estudio de la naturaleza jurídica de dicha pena. Expone que no reúne las características que son propias de las penas accesorias como lo demuestra el que su duración puede ser mayor o menor que la de la otra pena impuesta y no viene anudada a otra pena en concreto, sino a determinados delitos o faltas. Añade que lo único que la diferencia de las penas principales, no es otra cosa que su carácter puramente facultativo, en el sentido de que aun cometido alguno de los delitos enumerados por el artículo 57, puede no imponerse dicha pena (por no darse los requisitos de "gravedad de los hechos" y "peligro que el delincuente represente"), lo que desde luego no ocurre con las penas consideradas principales. Finalmente, concluye que lo adecuado es sujetar la imposición de la misma al principio acusatorio, declarando: "Al no ser una pena prevista por la ley de manera ineluctable como consecuencia de la comisión de un delito, su imposición sin previa petición de parte no sería tanto ir más allá de la acusación, dentro del margen previsto por la ley, como condenar a algo no pedido, con la eventual indefensión que esto pudiera ocasionar. El carácter facultativo con el que la Ley la concibe significa, pues, como antes se ha dicho, que aun pedida el Juez o Tribunal puede denegarla, pero no que sin haber sido pedida pueda imponerse." Asimismo, en la SAP de Barcelona (Sección 8ª), de 24 octubre 2003, tras destacar la calificación de pena accesoria impropia y su imposición facultativa para el Juez o Tribunal, a diferencia de lo que ocurre con el común de las penas accesorias, se declara que: "directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del artículo 57 del Código Penal, se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente". Solo con esa explicitación del argumento considerado como base determinante de la prohibición se satisfará el derecho a obtener una resolución fundada que proscriba la indefensión y quedaría despejado cualquier reproche de arbitrariedad en su imposición." La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm 10/2004, de 22 de enero de 2004, apreció incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia dictada sobre la petición de pena de alejamiento interesada por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. En idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 227/2003, de 13 de mayo de 2003, estimó la existencia del vicio de incongruencia por no contener la sentencia dictada pronunciamiento alguno relativo a la pena solicitada por el Ministerio Público al amparo del art. 57 del CP de prohibir al acusado aproximarse a las víctimas, a sus padres y hermanos y de comunicar con ellos por cualquier medio durante 5 años.

TERCERO.- En nuestro supuesto, en la sentencia dictada, en el antecedente de hecho tercero, ya se describe que por el Ministerio fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, se solicitó, al amparo del artículo 57 del Código Penal, la prohibición por tiempo de tres años de aproximación y comunicación respecto a Victoria. La acusación particular, en sus conclusiones, se adhirió a las definitivas del Ministerio fiscal. En el fundamento jurídico sexto, en referencia a la pena a imponer, no se efectúa mención alguna a dicha solicitud ni tampoco en el fallo.

Por tanto, en la sentencia dictada se observa que no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la prohibición de aproximación y comunicación, por lo que debe concluirse que nos encontramos frente al vicio procesal de incongruencia omisiva, puesto que el Juzgador no se ha pronunciado sobre una de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. La referida omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia en el sentido de imponer la pena que fue omitida en la sentencia de instancia ya que ello supondría una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art 24.1º de la CE en relación con el art 120.3°, que dispone el deber de motivar las sentencias, y que debe conllevar, tal y como sostienen la recurrente y el Ministerio Público, la nulidad de la sentencia dictada, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992: "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

Por todo lo expuesto, estimando los recursos de apelación interpuestos por la Acusación Particular y el Ministerio fiscal, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en fecha 26 de mayo de 2004, con devolución de la causa al Juzgado de procedencia para que se dicte nueva sentencia por el mismo Juzgador en la que se subsane el defecto al que se refiere el presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Victoria y el interpuesto por vía de adhesión por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus con fecha 26 de mayo de 2004 y, en consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD de la referida sentencia con devolución de la causa al Juzgado de procedencia para que se dicte nueva sentencia por el mismo Juzgador en la que se subsane el defecto al que se refiere el presente recurso, con declaración de las costas causadas de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.