Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 961/2005 de 28 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECC. 2ª

APELACIÓN 961/05

JO 188/05 del Juzgado de lo Penal 1 de Tarragona

JUICIO RÁPIDO 64/05 del Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona

S E N T E N C I A

PRESIDENT

Ilmo. Sr. JAVIER HERNÁNDEZ GARCI

MAGISTRADO

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOY

Ilma. Sra. Mª PAZ PLAZA LÓPE

En Tarragona, a 28 de junio de 2005

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Tarragona con fecha 2-5-2005, en PA seguido por

un delito de ROBO CON INTIMIDACION, contraIldefonsoo, siendo parte acusadora

el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes

"De la prueba incorporada al acto de juicio, resulta acreditado y así se declara que, a primera hora de la madrugada del 2 de Abril, de 2.005, el acusado,Ildefonsoo, nacido el 17-12 1985, y ejecutoriamente condenado mediante sentencia dictada por este Juzgado de lo Penal, firme el 31-07-2004, a la pena de multa de cuatro meses, como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor ajeno, guiado por el ánimo de obtener un beneficio injusto, abordó, en las inmediaciones del Palacio de Congresos, de esta Ciudad, aJose Enriquee y aJuan Manuell, esgrimiendo ante dichos jóvenes una "pata de cabra" de grandes dimensiones, acabada, en uno de sus extremos, en forma dentada, exigiéndoles, bajo el anuncio de que les reventaría la cabeza con dicha herramienta si no procedían a ello, que le entregaran todo lo que llevaban encima, consiguiendo así, la entrega inmediata de 10 euros que portabaJose Enriquee, botín que le resultó insuficiente al acusado que obligó al joven a exhibirle todo lo que llevaba, apoderándose, así, de su tabaco, de la cartera que llevaba el D.N.I., el carnet de conducir y un teléfono móvil, de la marca Nokia, de color azul

Extraídas porJuan Manuell, bajo aquella amenaza, las llaves del vehículo que tenía estacionado en las inmediaciones, el acusado, con el uso de aquellas, abrió el vehículo, registrándolo, apoderándose de 5 compact-disc, y de una tienda de campaña depositada en su maletero, expoliando también aJuan Manuell la cartera, con su D.N.I., el carnet de conducir, el reloj, y el teléfono móvil, de la marca Nokia, de color gris

El acusado exigió aJose Enriquee y aJuan Manuell que le facilitaran los "pin" para uso de dichos teléfonos móviles, dato que los jóvenes facilitaron, comprobando el acusado que se trataba de los verdaderos, manifestando a las víctimas que si anulaban las tarjetas de dichos móviles mataría a su familia, ya que conocían el dato de su domicilio

Antes de marcharse del lugar, el acusado anunció a Oriol y a Marc que les llamaría por teléfono por si querían recuperar los efectos

A tal fin, en la mañana del 2-4-2005,Ildefonsoo llamó por teléfono a un amigo de los perjudicados, cuyo número estaba guardado en la agenda de los teléfonos sustraídos, al que ordenó que avisara aJose Enriquee apra ponerse en contacto con él, llamando al teléfono de la víctima.Jose Enriquee procedió así y el acusado le preguntó por cuánto dinero estaría dispuesto a recuperar lo expoliado, respondiéndoleJose Enriquee que a cambio de 50 euros, exigiéndoleIldefonsoo 70 euros

Según lo convenido en aquella conversación, el acusado yJose Enriquee habían de encontrarse en las proximidades del establecimiento "pizza World" sito en la Avenida de Catalunya, de esta Ciudad

Jose Enriquee acudió en compañía deJuan Manuell, pero éste quedó retirado caundo el acusado ordenó aJose Enriquee que se desplazara con él a un camino de tierra próximo a la Universidad de Ciencias Jurídicas y, una vez allí, le exigió la entrega del dinero, mientras queJose Enriquee le reclamaba la devolución de lo sustraído la obtendría previo pago de 50 euros más

En una ulterior comunicación deJose Enriquee con el acusado, por intermedio del teléfono móvil aprehendido,Ildefonsoo incrementó en 20 euros aquella exigencia dineraria

Los perjudicados resolvieron dar cuenta de lo ocurrido a la autoridad policial, lo que sirvió que Ildefonsoo fuera detenido en el lugar donde se había acordado el encuentro con las víctimas, siéndole intervenida, al acusado, la navaja de referencia y la cantidad de 90 euros, que sirvió el reintegro, aJose Enriquee del efectivo total que se le había sustraído, recuperándose también, en poder del acusado, el teléfono móvil deJuan Manuell, mientras que el deJose Enriquee se le ocupaba el menorJuan Antonioo, respecto del que ha quedado acreditado que acompañaba a Ildefonsoo en todos los episodios descritos y que, una vez detenido, fue puesto a disposición de la jurisdicción penal de Menores, por lo que en la presente relación fáctica se ha obviado la descripción de cualquier comportamiento concreto que pudiera atribuírsele

Jose Enriquee ha renunciado a ser indemnizado por la pérdida definitiva del resto de efectos que le resultaron sustraídos, mientras queJuan Manuell ha reclamado expresamente por tales perjuicios

Ildefonsoo ha sido diagnosticado como un toxicofílico, adicto a la heroína, que permite inferir una parcial limitación en su capacidad de autodeterminación a la hora de perpetrar los hechos descritos, cometidos para procurarse la dosis de consumo."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo

"Que debo condenar y condeno aIldefonsoo, como autor de dos delitos de robo con intimidación, mediante uso de instrumento peligroso y arma, previstos y penados en los artículos 237 y 242.1 y 2, del Código Penal, apreciándole, respecto de ambos ilícitos, la atenuante analógica, 6ª, del artículo 21, de dicho texto legal, en relación con su atenuante 2ª, y la eximente de su artículo 20.2ª, de drogadicción, a una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y a una pena de tres años y seis meses de prisión, con aquella accesoria, así como a que indemnice aJuan Manuell en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, sean tasados la cartera, el reloj, la tienda de campaña y los cinco discos compactos, sustraídos y no recuperados, así como los gastos de expedición de los duplicados del D.N.I. y del permiso de conducir, expoliados y no devueltos

Debo absolver y absuelvo libremente aIldefonsoo, del delito de amenazas por el que ha venido acusado

Se impone al condenado la obligación del pago de las costas procesales

En la liquidación de la condena de las penas privativas de libertad, impuestas aIldefonsoo, se le abonará el periodo de privación -fue detenido el 2-4-2005, elevándose la detención, a prisión, el 4-4-2005- padecido durante la tramitación de la causa, salvo que se le hubiera abonado en otra, diversa

Expídase testimonio de la presente resolución a la Dirección del Centro Penitenciario donde se hallara ingresadoIldefonsoo, al que se le mantiene en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza

Désele a la navaja intervenida el destino -deshecho- previsto reglamentariamente para tal clase de pieza de convicción y reintégresele al condenado la funda telefónica y el bolsito de tela incorporado a la pieza nº 33/05, de este Juzgado."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, nada se presentó

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales

Hechos

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación alegándose incongruencia omisiva de la sentencia, por no hacer pronunciamiento alguno sobre la pena accesoria de alejamiento solicitada por el recurrente conforme al art. 57-1 CP

Si bien no se solicita expresamente la nulidad de la misma, tal y como debía hacerse al tratarse de un recurso que precisa por ello de peticiones claras y precisas, más aún cuando existe la restricción del art. 240-último LOPJ, cabe entender tal petición como implícita por ser consecuencia necesaria de la alegación realizada

SEGUNDO.- Tal y como ya hemos declarado en anteriores sentencias de 20 de mayo de 2003, 11 de octubre de 2002 y 7 de junio de 2005, la incongruencia omisiva o "fallo corto", conforme reiterada doctrina del TS y del TC debe apreciarse cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. En la STS de 25 de marzo de 1999 se declara que la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (SSTC 69/1992, 88/1992, y 169/1994, entre otras). El respeto a este derecho básico es el que impone a los Tribunales el deber de motivar suficientemente sus resoluciones para, dando cumplimiento a la prevención establecida en el art. 120.3º CE, cancelar tentaciones de arbitrariedad o actitudes proclives a un dogmatismo que supere los propios límites de la función jurisdiccional (STS de 30 de enero de 1.997). Así, el derecho de la parte a obtener del Tribunal una respuesta concreta a las cuestiones jurídicas planteadas, exige que dichas cuestiones hayan sido formuladas de manera inequívoca en el momento procesal oportuno que, en el ámbito del proceso penal, es el de la calificación definitiva (STS de 22 de enero de 1.997). En el mismo sentido, la STS 26 de mayo de 2000, señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84, 177/85, 142/87, 69/92, 169/94 y 195/95. Asimismo, se ha declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994, 91/1995 y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997, 14 de marzo y 28 de mayo de 1998, etc)

En relación al artículo 57 del Código Penal, la STS núm 254/1999, de 23 de febrero de 1999, y respecto a la naturaleza de la pena de limitación de circulación, ya declaraba que: "la prohibición de que el reo no vuelva al lugar en que haya cometido el delito queda definida legislativamente y, en lo que aquí interesa, en la Sección 5ª del Capítulo I del Título III del Código Penal (art. 57), como una pena accesoria impropia, privativa de derechos (art. 39), grave si excede de 3 años (art. 33) y de aplicación discrecional o facultativa motivada (art. 57) que por sus especiales características: a) referenciarse en determinados delitos y circunstancias acumulativas (las enumeradas en dicho art. 57) y no en otras penas (lo que excluye la aplicación del art. 79) y, b) dado que su duración no se vincula a la de la pena principal desmarcándose así de la previsión general contenida en el art. 33.6º para las penas accesorias, sino que tiene una específica máxima de cinco años (art. 57), permite su imposición sin merma de principio alguno que deba salvaguardarse ni tacha de interpretación «contra reo»¿". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm 4/2002 (Sala de lo Civil y Penal) de 22 de febrero, tras afirmar que resulta posible que no se imponga la pena prevista en el artículo 57 del C.P pese a haber sido solicitada por las acusaciones en atención a su carácter facultativo, se planteaba la viabilidad de la imposición de tal pena sin petición de parte realizando para ello un estudio de la naturaleza jurídica de dicha pena. Expone que no reúne las características que son propias de las penas accesorias como lo demuestra el que su duración puede ser mayor o menor que la de la otra pena impuesta y no viene anudada a otra pena en concreto, sino a determinados delitos o faltas. Añade que lo único que la diferencia de las penas principales, no es otra cosa que su carácter puramente facultativo, en el sentido de que aun cometido alguno de los delitos enumerados por el artículo 57, puede no imponerse dicha pena (por no darse los requisitos de "gravedad de los hechos" y "peligro que el delincuente represente"), lo que desde luego no ocurre con las penas consideradas principales. Finalmente, concluye que lo adecuado es sujetar la imposición de la misma al principio acusatorio, declarando: "Al no ser una pena prevista por la ley de manera ineluctable como consecuencia de la comisión de un delito, su imposición sin previa petición de parte no sería tanto ir más allá de la acusación, dentro del margen previsto por la ley, como condenar a algo no pedido, con la eventual indefensión que esto pudiera ocasionar. El carácter facultativo con el que la Ley la concibe significa, pues, como antes se ha dicho, que aun pedida el Juez o Tribunal puede denegarla, pero no que sin haber sido pedida pueda imponerse." Asimismo, en la SAP de Barcelona (Sección 8ª), de 24 octubre 2003, tras destacar la calificación de pena accesoria impropia y su imposición facultativa para el Juez o Tribunal, a diferencia de lo que ocurre con el común de las penas accesorias, se declara que: "directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del artículo 57 del Código Penal, se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente". Solo con esa explicitación del argumento considerado como base determinante de la prohibición se satisfará el derecho a obtener una resolución fundada que proscriba la indefensión y quedaría despejado cualquier reproche de arbitrariedad en su imposición." La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm 10/2004, de 22 de enero de 2004, apreció incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia dictada sobre la petición de pena de alejamiento interesada por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. En idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 227/2003, de 13 de mayo de 2003, estimó la existencia del vicio de incongruencia por no contener la sentencia dictada pronunciamiento alguno relativo a la pena solicitada por el Ministerio Público al amparo del art. 57 del CP de prohibir al acusado aproximarse a las víctimas, a sus padres y hermanos y de comunicar con ellos por cualquier medio durante 5 años

TERCERO.- En nuestro supuesto, en la sentencia dictada, en el Antecedente de hecho 4º, ya se describe que por el Ministerio fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas, se solicitó, al amparo del artículo 57 del Código Penal, la prohibición por tiempo de 10 años de aproximación y comunicación respecto a las víctimas por parte del acusado

En el Fundamento jurídico 4º, en referencia a la pena a imponer, no se efectúa mención alguna a dicha solicitud ni tampoco en el fallo.

Por tanto, en la sentencia dictada se observa que no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la prohibición de aproximación y comunicación, por lo que debe concluirse que nos encontramos frente al vicio procesal de incongruencia omisiva, puesto que el Juzgador no se ha pronunciado sobre una de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. La referida omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia en el sentido de imponer la pena que fue omitida en la sentencia de instancia ya que ello supondría una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art 24.1º de la CE en relación con el art 120.3°, que dispone el deber de motivar las sentencias, y que debe conllevar, conforme al art. 238 LOPJ en relación con el art. 240 LOPJ, la nulidad de la sentencia dictada, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992: "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro.", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia.

Por todo lo expuesto, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona, con devolución de la causa al Juzgado de procedencia para que se dicte nueva sentencia por el mismo Juzgador en la que se subsane el defecto al que se refiere el presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de ofici

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 2-5-2005, y, en consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD de la referida sentencia con devolución de la causa al Juzgado de procedencia para que se dicte nueva sentencia por el mismo Juzgador en la que se subsane el defecto al que se refiere el presente recurso, con declaración de las costas causadas de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos